【摘要】法令系統在很年夜水平上是法學的產品。在規范論的語境中，以規定為基本的階級結構論和規定一準繩論供給了法令系統的兩種分歧形式。由于規定一準繩雙重結構形式能完成實行感性的最年夜化和法管理念的最佳化，因此對應著最優化的法治模子。在幻想構造中，法令系統由規定與準繩兩部門組成：法令規定之間依據效率關系構成了特定的階級結構，屬于系統的剛性部門；而法令準繩之間依據內在的事務關系構成了客不雅價值次序的同一體，屬于法令系統的柔性部門。兩部門之間既有靜態的聯絡，更有靜態的雙向活動。在實際構造中，由于軌制性和方式性聯絡的能夠，規定與準繩彼此聯合得加倍慎密。
【要害詞】法令系統；階級結構形式；雙重結構形式；法治模子
至多從近代以來，系統化在法學研討中一向占據側重要的地位。而在國度法治化的佈景下，法令系統的建構無疑也具有重要的意義。但持久以來，我們對于法令系統與法治之間關系的懂得非常簡略，即建構法令系統是法治的基本性一環。論者至少誇大，在法治國度中，法令系統從內在的事務看應為“良法”，而良法之外尚需“善治”，所以前者組成了法治之需要卻非充足的條件。現實上，法令系統與法治的關系要復雜得多，這一點尤其表現在對法令系統分歧形式的認知所帶來的成果上。本文試圖在對既有學說停止闡釋和比擬的基本上，證立一種更合適最優化法治模子的法令系統形式。
一、視角與退路
（一）視角：法學而非立法
卡納里斯（Canaris）曾區分出系統的兩品種型或許說層面：一種是認知的系統，也被稱為“迷信的”系統；另一種是認知的對象的系統，也被稱為“客不雅的”或“實際的”系統。[1]所謂客不雅的系統便是從其實法自己動身對法令系統的界定，于此，法令系統被以為是由立法者創設的一套客不雅存在、具有分歧性和同一性的法令景象之全體。這生怕也是年夜大都人所懂得的“法令系統”。可是對法令系統還可以從另一個視角即法學（法令迷信）的視角來界定，于此，法令系統被以為是對法令景象停止學術上的建構性詮釋或許說描寫的產品。我們可以響應稱之為“立法視角的法令系統”與“法學視角的法令系統”。進而，所以否同時承認這兩種視角為尺度，可以區分出保守的認知系統不雅與溫順的認知系統不雅。保守的認知系統不雅只認可法令系統是迷信認知的產品，而不認可存在什么固有興趣義上的法令系統。如新康德主義法學家就以為，法令景象只是一堆有待處置的經歷資料，只要借助于特定的熟悉論東西才幹使得這堆經歷資料具有“法令”的意義。法令景象的復雜性又決議了它們必需以必定的方法相聯絡接觸，這就構成了系統。[2]所以，法令系統實在是一種熟悉論的概念，是用以輔助法令人來熟悉底本無序的法令景象的東西。與此分歧，溫順的認知系統不雅以為，這兩種視角之間存在著慎密的聯繫關係，認知的系統必需盡能夠地忠誠于對象的系統。只要當法學的系統結構能普通性地展現出其客體即對象系統時，它才是有興趣義的。[3]
無論作為認知的對象對于認知自己有無制約感化，將法令系統的形式視為重要是法學建構的產品年夜體可以或許成立。由於可以確定的是，恰是借助于法學的實際認知，才在很年夜水平上使得復雜的法令經歷景象以必定的方法被組織為有序而同一的全體。也正由於這般，包養對于法令系統的研討并不限于詳細的其實法，而具有了在法實際層面長進行抽象化的能夠。本文的研討重要從法學的視角動身。
（二）退路：規范論形式
在最普通的意義上，法令系統不過乎是法令要素以必定的構造聯絡而成的全體。因此，對于法令系統形式的會商集中于兩個方面：一是法令系統的基礎組成單元，即要素題目；二是這些要素以何種方法彼此聯絡為一個全體，即構造題目。當然，這兩個題目很年夜水平上是彼此聯繫關係的，要素的劃分組成了會商其聯絡方法（構造）的條件，而特定的系統構造又往往決議了這一構造下的要素若何劃分。分歧要素與構造的組合組成了法令系統的分歧形式。
盡管分歧學者對于法令系統的詳細熟悉年夜相徑庭，但我們仍是可以將從近代以來的不雅點年夜體上回納為三種形式，即正義形式、價值論形式和規范論形式。[4]正義形式以特定的正義為法令系統的要素，而以歸納為其基礎構造。從近代天然法學到概念法學和制訂法實證主義，基礎上都可回為正義形式的代表。天然法學關于法令系統之假想的基礎要點有兩個：其一，系統的動身點在于某些不證自明的天然法準繩（正義）；其二，系統是這些天然法準繩歸納成長的成果。概念法學與制訂法實證主義都保存了歸納構造，只是謝絕了作為動身點的天然法準繩并代之以特定的概念或立法者制訂的產品（制訂法）罷了。[5]價值論形式則以“價值”或“目標”作為系統的基礎組成要素，并請求法次序在評價上的分歧性和內涵的同一性。這種系統不雅以黑克（Heck）所作的內部系統與外部系統的劃分為基本，將系統的重心轉向了外部系統，[6]同時在構造上也極力將評價導向的經過歷程與情勢歸納區離開來。好處法學與評價法學可回為此類型。
在當今學界占主流的會商則是繚繞規范論形式來睜開的。這一形式以法令規范為法令系統的基礎要素，并基于規范的類型和特徵來構筑系統的構造。在這一形式外部，影響包養網最為深遠是維也納學派（純潔法學）的階級結構論。但一些學者靈敏地看到，這一實際并沒有賜與法令準繩以足夠的器重。規定與準繩的二元論終極在晚近的基爾學派（準繩實際學派）那里獲得了集年夜成的闡釋。包養遺憾的是，規定一準繩論只是修改了前一種系統形式的要素，卻沒有清楚地提出響應的構造。后文的線索是，在論述和廓清法令系統之階級結構形式與規定一準繩形式的基礎內在的事務的基本上，從法治模子的角度來比擬這兩種形式的好壞，最后在階級結構論的基石上為規定一準繩形式供給一種絕對完全的構造實際。
二、法令系統的階級結構形式
法令系統或法令次序[7]的階級結構論固然由於維也納學派的魁首漢斯?凱爾森（Hans Kelsen）而申明年夜噪，但現實的開創人倒是阿道夫?默克爾（Adolf Merkl）。有學者甚至以為，階級結構論組成了純潔法學最最基礎的構成部門，是維也納學派最主要的實際進獻。[8]
（一）法令系統的要素：法令規定
在階級結構論看來，法令規定（Rechtsregeln）[9]組成了階級結構的動身點。法令系統由其所包括的法令規定之聚集組成，單個法令規定應被視為法令全體的最小構成單元。[10]進而，法令系統是調劑人類行動之普通規定與個體規定的全部。[11]簡言之，法令系統就是法令規定的系統。[12]盡管這般，這個概念并不像打眼看上往那么簡略。為此，有需要廓清？一些基礎的概念區分。
1.普通規定與個體規定
在純潔法學看來，法令規定不只包含普通規定，也包含個體規定。例如像司法裁判、（平易近事）法令行動、行政運動等，都能夠因將普通規定實用于個體對象而創設個體規定。這些個體規定與普通規定在規定的屬性上并無差別，兩者同屬于規范性鏈條即法令系統中的環節。這種不雅點與傳統的主流學說有很年夜的分歧。假如說根據傳統學說，法令系統僅僅由或多或少同質性的、為國度機構所公佈或采納的普通性制訂法條目構成的話，那么階級結構論則將法令系統展現為一種以效能性區分為基本、包養網各類類型之法令規定和法令行動合力感化的恒常活動。[13]這種懂得不只使法令系統的內在的事務獲得了年夜年夜的擴大，並且具有法政治學上的意義。依照以前對于議會法治國度權利的懂得，立法與司法、行政之間的效能劃分重要是範疇性的，立法司職法的創設，而司法和行政則擔任法的履行與實用。但階級結構論使這種區分得以絕對化，無論是立法仍是司法、行政，都被以為在創設（和實用）規定，它們之間構成的是一種“國度效能的階級結構”。[14]
2.靜態規定與靜態規定
純潔法學在應用“法令規定”一詞時并不連接，有時在靜態意義上應用，有時在靜態意義上應用。[15]純潔法學將法令規定懂得為一種規則強迫的規定。[16]這里觸及的一個主要題目在于，強迫應該在何種前提下被施加。假如將強迫的一切前提都包括出去，就可以取得一種靜態意義的法令規定，由於這些前提已將法令詳細化的一切階段都包含出去。例如，刑法典中針對特定犯法行動施加特定科罰的規則并不組成這一意義上的規定。必需要斟酌到，科罰這種強迫辦法的實行前提不只包含犯法行動，也包含告狀和審訊；而告狀和審訊的條件在于指派告狀人和法官，并且要遵照為此惹人的法式。因此，在刑現實體法條目之外，還要加上刑事法式法和組織法條目。是以，一個靜態意義的刑律例則看起來是如許的：假如或人偷盜財物，根據特定條目指派的特定國度機關以特定的方法提告狀訟，按照特定條目指派的國度機關在特定法式中宣判了詳細刑期的有期徒刑，那么這個竊賊就應以特定的方法被褫奪規則刻日的不受拘束。[17]但這還不完全，憲法也必需被作為一切法令規定的構成部門包括出去，由於它是一切按照其創設之條目、也包含強迫行動的條件。[18]可見，靜態意義的法令規定終極要將強迫行動的一切能夠前提都包括出去作為組成要件。相反，靜態意義的法令規定，是“在法令法式的持續停頓經過歷程中臨時的逗留，它凸顯出某部門行動，并將之前一切的法式要件轉換為與這一部門行動階級雷同的需要前提”。[19]假如說靜態規定反應了法的全部創設經過歷程，那么靜態規定就是將創設其他規定的規定與被創設的規定區離開來，對后者作孤立的察看。從這個角度看，靜態規定實在是靜態規定的一部門，前者絕對于后者來說是“不完全的法令規定”。[20]
現實上，靜態規定意圖將法的創設經過歷程表示在一條規定之中，并將全部法令系統化約為多少數字無限的法令規定。這些規定構造雷同且彼此孤立，能零丁施展調劑行動的效能。相反，靜態規定使得每個規定都堅持必定的“不完全性”，它并不將規定間的關系表示在一個更完全的法令規定中，而是將其作為內部關系保存。這使得分歧規定既各有特征又分工一起配合，且讓它們之間的創設關系一目了然。前者將規定視為定型了的產物，反應了一種事后的法令不雅；而后者安身于規定的經過歷程，反應了一種事前的法令不雅。[21]從這個意義上說，靜態規定反而加倍靜態，靜態規定反而加倍靜態。對于區分要素與構造的法令系統實際而言，將這種靜態的經過歷程回人系統的構造而非要素無疑加倍適合。由於假如將它回人法令規定即法令系統的要素之中，那么法令系統的構造題目就將簡直消散，而階級結構論也將在很年夜水平上掉往意義。是以，靜態的規定加倍合適法令系統。凡后文指稱“法令規定”之處，皆在此意義上應用。
3.規定的內在的事務與情勢
規定的內在的事務與情勢的區分是階級結構論的另一個主要條件。在默克爾看來，法不只是純潔的內在的事務，也是情勢上有所區分的法令規定的聚集。[22]法的內在的事務不成窮盡，而法的情勢在多少數字上要少得多。[23]從法概念的角度而言，規定的情勢與其內在的事務沒有任何干系，詳細規定的情勢可用于任何內在的事務。[24]要留意的是，這里關于規定之內在的事務與情勢的區分并非后來通說所指的法令規定自己（規范命題）與法條（規范語句）的區分。[25]現實上，純潔法學所謂規定的情勢指的是法的起源即法源，[26]如來自立法者的法令規定具有制訂法的情勢，來自行政機關的法令規定具有律例的情勢，等等。一個國度法源范圍的鉅細受該國汗青傳統的影響。由此，默克爾以為法令規定的情勢區分不是一種法令上實質性的景象，而屬于汗青偶爾性的景象，是列國的其實法令系統決議了各自擁有何品種型和多少數字的分歧規定情勢。階級結構論的義務在于斷定詳細區分之法令規定間的邏輯關系，[27]鑒于法的內在的事務不成窮盡，而法的情勢多少數字無限，階級結構論只意在于取得對分歧規定情勢之法令構造的熟悉，它的題目認識來自于法令實際中存在的情勢多元主義。[28]是以，純潔法學完整是從情勢的角度來察看法的，當它刻畫法令規定的階級結構時，指的是具有分歧起源情勢之法令規定間的階級結構。[29]本部門中應用“法令規定”一詞時，均是在包養情勢意義上應用的。
故而，法令系統可以被描寫為具有分歧情勢之法令規定間的階級結構，這些規定要在靜態意義上被懂得，既包含普通規定也包含個體規定。但這只是明白了法令系統的要素，卻沒有浮現出它的詳細構造。
（二）法令系統的幻想構造
1.幻想構造與實際構造
階級結構可以指向分歧的對象。我們可以詰問，一切法令系統能否以及多年夜水平上必定浮現出分歧規定的階級，特定類型之法令系統能否以及多年夜水平上包括著需要的規定階級，某個詳細法令系統的階級結構是什么。[30]第一個題目可稱為法令系統的幻想構造，第二和第三個題目可稱為法令系統的實際構造。詳細法令系統的階級結構并非普通法實際研討的范圍，所以階級結構論的留意力重要放在前兩個題目上。此中，默克爾將特定類型的法令系統定位為古代社會中很典範的“議會法治國”的法令系統，后文稱這一類型為法令系統的實際構造，以與研討第一個題目的法令系統的幻想構造絕對。這兩種構造并非截然對峙，它們在概念上處于兩個齊心圓的關系之中。[31]實際構造只是加倍復雜一些的幻想構造。
2.法的需要分層及其幻想構造
默克爾在晚期的學說中明白區分了法的需要分層與能夠分層，[32]他的實際動身點在于需要的分層。固然他以為法令系統的情勢區分僅是受列國其實法情勢影響的偶爾之事，但他異樣以為，任何法令系統都必需具有最低限制的法的情勢，“缺少最低限制之最基礎性的法的情勢……法令系統就是不成想象的”。[33]也就是說，盡管沒有最年夜限制的分層，卻有最低限制的分層，默克爾稱其為法令系統的幻想構造。至于每個法令系統都必定包括的分層或基礎構造，“即便是最簡略的、回溯到不成防止之構成部門的法包養的情勢系統也是二分的，同時也是二階級的”。[34]
也就是說，法令系統的“原始類型”由兩個階級組成。來源規定——相當于凱爾森實際中“基本規范”——組成了第一個階級，也是高階級。它也被稱為“法令邏輯意義上的憲法”，[35]承當著付與特定機關創想法律之權能的效能。凌亂無章的法令景象要回屬一個全體即法令系統，就必需要被以為是某個配合之來源規定的成果。[36]幻想構造的第二個階級，是作為低階級的規定的實行行動。實行行動自己并不克不及再創想法律規定，但仍具有法令意義。這兩個需要階級之間的關系在于，“在分歧汗青時代浮現的法令規定情勢必定來源于一種配合的規定情勢，以及在決議分歧法令規定情勢的行動之間必定存在一種限制和被限制的關系”。[37]。一個法令規定組成另一個法令規定的前提（前者限制后者，后者被前者限制），就意味著前者組成了后者“構成和效率的條件，即來源”。[38]它既是一種“創設規定”，也是一種“權能規定”。[39]因此，在法的幻想構造中，一方面存在一個純潔限制性的規定即來源規定，另一方面有多個純潔被限制的實行行動，前者是后者發生的前提（反之則否則），它們組成了“法令世界的南北極”。[40]從性質上看，一個是純潔的法令創設，一個是純潔的法令實用。
這幅看上往清楚的圖景實在是出缺陷的。[41]一方面，默克爾關于規定情勢的闡述并不連接。固然指出幻想構造僅由兩個階級構成，有時他卻以為幻想構造中存在兩種規定情勢，一種是來源規定，另一種是“從來源規定推導出的、具有雷同情勢的規定”。[42]很顯明，后一種規定情勢指的并不是實行行動。實行行動雖具有法令意義，但自己屬于現實範疇而不是規范範疇。即使這些推導出的規定能夠是充足詳細化了的個體規定，從而無窮接近于實行行動，兩者也并不同等。所以，默克爾沒有足夠連接地往區分出個體規定與實用這些個體規定的實行行動。由此，在來源規定和實行行動之外將存在另一種法的需要情勢。另一方面，將來源規定懂得為直接組成實行行動之前提的規定也不成取。默克爾明白區分了權能規定（受權規定）與行動規定（號令規定/制止規定）。來源規定作為權能規定，無法直接號令和制止任何人類行動，而只能受權某些機關往創設規定。被創設的規定自己能夠也是權能規定，但大都情形下則是直接調劑人類行動的行動規定。簡略地說，權能規定只能組成其他規定的前提，而非實行行動的前提，實行行動是實用行動規定的成果。所以，一個中心性的法令階級不成或缺，它位于來源規定與實行行動之間，是受來源規定限制且限制實行行動的行動規定（也能夠包含權能規定）。[43]綜上，按照默克爾的實際頭緒，法令系統的幻想構造在概念上至多由三個階級構成，從上到下順次為來源規定、詳細規定（行動規定與權能規定）和實行行動。
（三）法令系統的實際構造
假如說在法令系統之幻想構造中規定階級之間限于前提關系的話，那么在法令系統之實際構造中規定階級的情勢尺度則，既包含前提關系也包含毀損關系，但默克爾闡述的重點還在于前者。
1.前提關系
法令系統的實際構造與幻想構造的差別，在于它的規定階級更多，即在法的需要階級之外另有其他能夠的階級。抽像地說，處于分歧階級且具有創設與被創設關系的規定具有上位階與下位階的空間關系，由此構成法令系統的階級結構。更抽像地說，它浮現出一幅“門路式人工瀑布”的圖景。[44]在實際法令系統中，除了上述三個需要的階級外有幾多能夠的階級，或許說詳細規定分布在幾多個階級中并紛歧定，由於這取決于法令創設經過歷程中的分工。[45]默克爾本身拔取了“議會法治國”之法令系統的階級結構停止剖析。這類國度的特色，一是立法與司法、法律的效能區分，以及議會立法絕對包養網心得于后二者的絕對上風；二是有一部由議會制訂且擁有最窪地位的憲法（在此不斟酌英國）。由于這種國體在古代社會的廣泛性，也可以說它組成了一種典範的實際構造。在默克爾看來，除了來源規定與實行行動外，作為議會法治法律王法公法律系統之詳細規定情勢的有憲法、制訂法、律例這些普通規定情勢，以及（平易近事）法令行動、行政行動和司法裁判這些個體規定情勢。[46]由于在實際中擁有統一種情勢（如制訂法）的規定不成能只要一個，所以法令系統不只在垂直的標的目的上展示為附屬關系，並且在程度的標的目的上表示為統一情勢之規包養網排名定間的和諧關系。換言之，法令系統不只由多階級的上位階與下位階的規定序列組成，也由多個同位階并列的規定序列組成。[47]我們可以從法的兩面性、法的自我創設和以及創設經過歷程中的主客不雅原因三方面，來對這一序列加以刻畫。
（1）法的兩面性
憲法、制訂法、律例及個體法令規定這些中心階級的規定情勢與來源規定和實行行動的分歧之處在于，它們既是限制性的也是受限制的。也就是說，這些中心層級中的任何一個規定，都既是另一種情勢之法令規定或實行行動的限制前提，又遭到另一種分歧情勢之法令規定的限制，因此同時浮現出法令創設與法令實用的面向，這就是默克爾所謂的“法的兩面性”。[48]例如，制訂法既是對憲法的實用，又是對律例或司法裁判的創設。司法裁判既是對制訂法的實用，又是對實行司法裁判之行動的創設，等等。在這種法令創設和實用合二為一的經過歷程中，立法與適法之間效能區分就被絕對化了，它們成為對統一景象停止察看的分歧視角。[49]法令創設和實用的階級式遞進經過歷程，也就是法的個體化和詳細化的經過歷程。個體化是針對對象而言的，而詳細化是針對分歧階級之規定的抽象或詳細水平而言的。一方面，較高階級的規定針對加倍普通的對象，而較低階級的規定針對加倍個體的對象。層層遞進的經過歷程也就是從實用普通規定創設不那么普通的規定，終極達致不成再個體化之階級的經過歷程，這一經過歷程可被稱為法的個體化。另一方面，這一經過歷程也是從抽象規定到詳細規定的慢慢過渡，所以異樣可以被稱為詳細化經過歷程。[50]但個體化和詳細化的經過歷程并不是逐一對應的。普通規定可所以抽象的也可所以詳細的，個體規定也可所以抽象的或詳細的。階級越低，規定就越詳細，每一個下位規定都比上位規定加倍詳細，至于它能否比上位規定加倍個體則并紛歧定。[51]例如，一個律例中的規定必定比制訂律例則加倍詳細，但它調劑的對象卻能夠與后者是分歧的。當然，在階級結構中從上到下趨于個體化這一全體趨向并不會轉變。
（2）法的自我創設
將法令規定間的前提關系描繪為在一個個體化與詳細化過程中停止持續不竭的法令創設和實用的階級式結構，不只刻畫出了單個法令階級之間的靜態關系，更展示出了品級式法令創設的靜態經過歷程。這種靜態性尤其表現在，限制性規定絕對于被限制規定不只擁有時光上的優先性，更擁有邏輯上的優先性。被限制的行動不只只要按照限制性行動才幹作出，並且也只能來自于限制性行動。[52]只要存在后者，才會呈現前者。這般，異樣可以以為它們之間存在一種“產生學上的關系”。[53]在默克爾看來，法令系統不只包含調劑人類行動的規定，也包含那些決議創設這些行動規定之類型和方法的規定。一個其實律例則既能夠包含行動規定的要素，也能夠包含創設下位規定之受權規定的要素。一切法令系統都請求，既存法令系統只能依照本身固有的規定來停止續造和成長，缺少這種法令創設的要素，法令系統就將是盡對運動的。當然，這并不否定法令創設異樣需求存在創想法律的機關，但什么機關在什么前提下有權停止法令創設自己也是由法令系統本身來斷定的。[54]所以，規定的構成與效率的基本，在于同屬一個別系中的其他規定，而不在于法外要素。這即是所謂法的自我創設景象。
（3）客觀原因與客不雅原因
可是，法的自我創設景象不克不及被懂得為，法令創設是一個純潔邏輯推演意義上的機械主動化經過歷程。[55]純潔的邏輯推演意味著，更為詳細的下位規定是對加倍普通的上位規定之內在的事務停止歸納的成果，前者可以被涵攝于后者之下。這品種型的系統是一個內在的事務固定的靜態系統，品德系統（也包含天然法系統）是其典範代表。相反，靜態系統包括的重要是創設規定的組成要件，它賜與某個威望創設規定的受權，斷定基于統一個基本規范（來源規定）系統中的普通規定和個體規定應該若何發生。[56]在純潔法學看來，法令創設就是這么一個靜態的經過歷程，此中既有客不雅原因，也有客觀原因。一旦上位規定斷定了某些內在的事務（重要是對實用者的受權，也能夠包含部門行動內在的事務），就對實用者具有拘謹力。這些內在的事務可以被實用者所熟悉到，它的存在與小我的客觀原因有關，因此在此意義上是客不雅的。但規定也包含尚未斷定的部門，在這個范圍內，實用者不成能停止客不雅的認知，而只能應用他的不受拘束裁量。不受拘束裁量是一種客觀意志運動。假如說法令創設和實用運動中先前構成的具有拘謹力的上位法是實用者的他治性決議原因，那么不受拘束裁量就屬于他的自治性決議原因了。[57]在裁量范圍內不存在法的拘謹力，而取決于裁量者對法外原因的選擇。[58]
回根究竟，純潔法學將法令規定視為一種框架，這個框架預留的余地可寬可窄。[59]假如上位規定只包括創設下位規定的受權而不事後規則任何行動內在的事務，那么它就是最廣泛的；假如它同時包括兩者，就絕對比擬窄；事後規則的內在的事務越多，預留的余地就越窄，實用者的不受拘束裁量權就越小。在議會法治國的階級結構中，層級越往下不受拘束裁量權也就越小，預留的余地就越窄。例如，憲法層級的不受拘束裁量權較年夜，制訂法和律例層級次之，個體規定的層級最小。在每一階級上，實用者的客觀原因都將附加到上一階級之規定的客不雅原因之上，兩者合起來會作為下一階級的客不雅原因呈現。憲法實用者（即制訂法的創設者）在實用憲法時會在憲法框架內填人本身的客觀原因，創設出制訂法，兩類原因此時都將成為制訂法框架的構成部門。制訂法預留的余地就要比憲法預留的余地來得窄。當制訂法實用者（如裁判者）實用制訂法時就只能在制訂法預留的余地中再填人本身的客觀要素。這般，越往下客不雅原因越多，客觀原因的感化余地越小，不受拘束裁量的空間也就越小。[60]但主要的是，在從上到下的全部經過歷程中，不受拘束裁量的空間一直存在。
綜上所述，議會法治國的法令系統浮現為一種前提關系的階級結構。在這一結構中，除了最下層的來源規定與最基層的實行行動之外，中心尚包含憲法、制訂法、律例、個體法令規定等。此中，分歧階級的規定都可以回溯到統一個來源規定。每一階級之規定的構成與效率僅由同屬一個別系的上位規定決議。法令創設的經過歷程同時也是法令實用的經過歷程，此中既有起拘謹感化的規定框架，也有實用者施展不受拘束裁量的余地。
2.毀損關系
與前提關系絕對的是毀損關系。毀損，指的是變革或廢除。默克爾將既有其實法在準繩上不成變革視作一項普通性的邏輯準繩。在他看來，只要當詳細的其實法系統明白含有變革既有法令規定的內在的事務時，變革才是能夠的。[61]所以，基于毀損關系的階級結構不屬于具有法令實質意義的構造，能否毀損及若何毀損完整取決于詳細的其實法自己。[62]假如某個其實律例定，法令規定Ａ可以變革或廢除法令規定Ｂ，而Ｂ不克不及變革或廢除Ａ，那么Ａ就是上位階的毀損性規定，而Ｂ就是下位階的可毀損規定。相反，假如兩個規定彼此都具有毀損力，那么它們就位于統一階級。[63]
在默克爾看來，毀損關系與前提關系并不雷同。限制性規定Ａ在前提關系中能夠是被限制規定Ｂ的上位規定，但同時在毀損關系中卻包養網能夠組成Ｂ的下位規定，只需Ｂ絕對于Ａ具有毀損力，而Ａ絕對于Ｂ不具有毀損力即可。[64]故而，在統一個國度的法次序內可以樹立多個具有分歧階級結構方法的法令系統。[65]例如，德國基礎法第79條第1款規則了若何經由過程制訂法來變革基礎法自己。這一基礎法條目組成了（變革基礎法之）制訂法的前提，即在前提關系的意義上組成了后者的上位規定。但由于（變革基礎法之）制訂法能夠會變革這個條目自己，所以在毀損關系的意義上反而是這個制訂法組成了基礎法條包養目的上位規定。又如，德國聯邦憲法法院法包括規則憲法法院若何構成判決的條目，它在前提關系的意義上組成了憲法法院判決的上位規定；但憲法法院判決反過去可以經由過程宣布前者分歧憲而廢除前者，又在其實，新娘是不是蘭家的女兒，到了家，拜包養行情天拜地，進洞房，就會有答案了。他在這里基本上是閒得亂想，心裡有些緊張，或毀損關系的意義上組成了前者的上位規定。
（四）對前提關系和毀損關系的進一個步驟考核
在規定的階級結構形式中，法令系統在幻想構造中浮現為三階級的前提關系，在以議會法治國為代表的實際構造中則既可浮現為多階級的前提關系，也可以浮現為多階級的毀損關系。但前提關系和毀損關系的稱號與界建都有商議的余地。
前提關系的稱號過分廣泛，應用“受權關系”或“效率關系”的稱號或許更好。[66]由于純潔法學將受權視為規定效率的獨一起源，是以受權關系與效率關系就并無二致。[67]受權或效率在某種意義上簡直可以被視為規定的前提，但反過去，并非規定構成的一切前提都限于受權或效率。規定的創設準繩上依靠于一切類型的前提，好比行使受權需求有人及其行動，還需求創設特定例則的認識與意志。[68]這些都屬于特定例則構成的現實前提而非規范前提。默克爾混雜了兩者。他在對照前提關系與毀損關系時曾舉法式法上的例子，以為現實審組成了法令審的前提，而法令審對現實審又有毀損力。[69]但很顯明，現實審固然組成了法令審的現實前提，卻不是它的規范前提，由於現實審并不組成法令審的效率前提，兩者之間不存在規范性前提關系，不存在法令上的高低位關系。相反，現實審與法令審在階級結構中處于統一階級，它們都以另一法令階級即法式法為前提。[70]別的，即便是同階級的法令規定之間，也多有彼此限制、彌補的情形，它們也彼此組成了對方的規范性前提，但很難說這里存在受權或效率關系。將前提關系同等于產生學上的關系也會令人曲解。產生觸及時光，但時光上的先后關系與受權或效率并有關聯。一部制訂法能夠早于新憲法失效，但一旦憲法失效，它就組成了這部制訂法的效率前提。所以，與其籠統地說法令系統自我創設，不如說它只是規制著本身的創設，[71]即自我受權和自我付與效率，更為適合。
毀損關系則并不成取。這不只由於毀損關系取決于詳細其實法的內在的事務，與純潔法學以情勢為取向的普通法實際旨趣不符，還由於存在如下三方面的來由：其一，毀損關系在必定意義上依靠于效率關系。即便是能變革或廢除迄今為止法令狀況的毀損性規定自己，也完整依靠于法令系統將其辨認為一員的前提，這些前提對于毀損性規定的構成與效率起決議感化。[72]其二，至多有部門毀損關系與受權或效率關系是重合的。議會法治國的國體要得以維系，從憲法到制訂法、律例再到個體規定的品級關系就是必不成少的。[73]這一品級關系既反應了受權或效率關系，也浮現為毀損關系：假如下位的規定沒有知足上位規定的受權或效率前提，就要變革或廢除。受權或效率關系組成了毀損關系的根據。這般，提出后者就是多余的。其三，即便毀損關系自力存在，它能否必需依靠于階級結構也值得商議。有學者就曾測驗考試用一種“無品級的優先性”思緒來重構毀損規定。[74]假設勝利，那么毀損關系就將與階級結構沒有必定的聯絡接觸，階級結構論完整可以不斟酌它。
綜上所述，法令包養行情系統之階級結構的焦點，是經由過程品級式的分層所浮現出的法令規定之間的受權或效率關系。這也組成了與規定一準繩形式絕對接的基本。
三、法令系統的規定一準繩形式
與階級結構論將法令規包養網定作為法令系統之獨一要素分歧，規定一準繩形式試圖經由過程區分法令規定與法令準繩，來證實階級結構并不合適說明全部法令系統。區分這兩類法令規范的設法，可以追溯到奧天時學者沃爾特?威爾伯格（Walter Wiburg）在２〇世紀４０年月提出的機動系統實際。[75]隨后，包養德國粹者約瑟夫？埃塞爾（Josef Esser）對規定與準繩的區分有過具體會商，[76]而美包養網 花園國粹者羅納德?德沃金（Ronald Dworkin）使得它惹起了學界普遍的追蹤關心。[77]以德國今世學者羅伯特?阿列克西（Robert Alexy）為代表的基爾學派（準繩實際學派）則對規定一準繩形式作了最深人和體系的闡述。[78]
（一）規定與準繩的區分
要證立法令系統的規定一準繩形式，就必需要回應兩方面的否決看法。一個否決看法是，規定與準繩并無質的差異；另一個否決看法是，規定與準繩固然有質的差異，但準繩并不屬于法令系統。
最為罕見的否決看法以為，規定與準繩只是抽象性水平分歧的規范罷了。[79]依照這種看法，準繩不過乎是比擬抽象的規范，規定不過乎是比擬詳細的規范，它們之間的差異是絕對的、水平上的。這般，準繩就異樣可以被包容進法令系統的階級結構中，由於階級構？造底本就是一個從抽象規范向不竭詳細化的規范停頓的經過歷程。所以，規定一準繩形式必需證實兩者之間具有質的差異。要作出這一判定必需起首對“準繩”的語詞應用作一限制。在法學研討中，準繩的概念至多有兩種懂得方法，它們常常被混雜在一路。[80]第一種方法是以規范在法令系統中的最基礎位置及主要性來界定準繩，相當于德語中的“Grundsatz”。這種懂得方法誇大法令準繩表達了法令系統的內涵價值，組成了法令次序內涵同一性與評價一向性的基本。[81]作此懂得的準繩與規定簡直只要水平上的差異，由於主要性底本就是水平上的判定。第二種方法是以規范的特征與實用方法來界定準繩，可以稱之為“規范實際的準繩概念”，相當于德語中的“Prinzip”。基爾學派恰是以后一種懂得方法為條件為規定和準繩具有質的差異停止辯解的。詳細說來，這種辯解可以歸納綜合為三個方面，我們可以分辨稱之為語義學差異、性質論差異及構造論差異。
1.語義學差異
阿列克西首創性地從語義學的角度對于規定和準繩停止了區分，他將規定界說為一種斷定生命令，而將準繩界說為一種最佳化號令，以為法令系統是由兩者配合構成的。[82]
作為“斷定生命令”，規定是以一種“全有或全無”的方法被實用的。對于某個規定而言，假如案件屬于它的調劑范圍，它的法令后果就百分之百地產生；假如案件不屬于它的調劑范圍，它的法令后果就百分之百不產生。也就是說，規定是一種要么被實用、要么不被實用的規范。一旦規定被實用到某個案件之上，那么它的法令后果就斷定地產生，而沒有考慮的余地。是以，規定的典範實用方法是涵攝。當然，規定能夠存在破例。破例一旦呈現，就消除了規定的實用，從而無法推導出規定的法令後果。反過去說，規定的破例自己也是一個斷定性的“規定”，異樣也具有全有或全無的實用特徵，是以規定帶有破例并不會影響到規定實用簡直定性。
與此分歧，作為最佳化號令，準繩請求某事（價值或目標）在法令上與現實上能夠的范圍內盡最年夜能夠被完成，并能以分歧的水平被完成。作為最佳化號令，準繩的特征在于具有“分量”的向度，也就是說，它可以或許在分歧的情況中以分歧的水平被完成，其所請求的完成水平既系諸于現實上的能夠性，也取決于法令上的能夠性。假如某個準繩完整不受任何限制，這當然是最幻想的狀況。但準繩在法令系統中歷來就不是孤登時被實用的，在決議斟酌完成某個準繩時，不成防止地要斟酌到其他絕對立之準繩的存在和影響。相沖突的準繩之間彼此彼此牽制，假如要百分之百地完成此中一個，就必定要就義對另一個的維護；而假如要維護后者，就難免要對前者作出限制。換個角度來說，兩者都不成能取得完整的完成，是以此中一個準繩的完成水平越高，另一個準繩的完成水平就會隨之下降。
2.性質論差異
與語義學差異相干的是性質論差異。從性質的角度看，規定可被稱為“實際應然”，相反，準繩可被稱為“幻想應然”。[83]實際應然意味著曾經斟酌到各類實際的能夠性之后，請求直接按照它的請求往做，無論能否存在絕對立的請求，是以它是一種斷定的應然。而幻想應然是一種抽象的、尚未觸及經歷與規范世界之無限能夠的應然；它只要斟酌到纟５驗能夠前提以及一切其他相干的準繩，才幹轉化為實際應然。[84]因此，幻想應然也可以被稱為“僅此應然”或“初顯應然”。[85]在最佳化號令與幻想應然之間，存在著一種彼此包含關系，幻想應然包含著最佳化號令，反之亦然。[86]這表現在，幻想應然在與實際世界接觸的經過歷程中，會導向不成接收的牴觸，因此它必需要被中止。是以，不只準繩有碰撞才能，也有被衡量的需求，這請求停止衡量即最佳化。
換個說法，準繩是目的規范，而不是行動規范。[87]目的規范要想改變為行動規范，既要斟酌完成目的之經歷手腕的題目，也要斟酌與之能夠沖突的其他目的題目。所以，一方面，在實際的經歷世界中，為了能完成幻想應然，就必需選擇適當的手腕，這需求合適適切性準繩和需要性準繩。它們來自于準繩請求在現實上能夠的范圍內盡最年夜能夠被完成的任務，表達了帕累托最優的理念。另一方面，在實際的規范世界中，為了能終極決議該若何舉動（構成行動規范），還必需要盡量斟酌與準繩（目的）絕對立的一切其他準繩（目的），在顧及其他準繩的情況下盡能夠地完成來源根基則。這就觸及廣義上的比例準繩，它起源于準繩請求在法令上能夠的范圍內盡最年夜能夠被完成的任務。適切性準繩、需要性準繩和廣義上的比例準繩合起來組成了狹義上的比例準繩。所以，準繩實際與比例準繩彼此包含，[88]后者指明了最佳化是若何以感性的方法來停止的。
3.構造論差異
準繩作為一種最佳化號令或幻想應然具有初顯性。前已述及，規定凡是是一種斷定生命令，并不料味著它在一切情況中無前提地得以實用，它也能夠因準繩而被創設破例。但規定與準繩的沖突和準繩之間沖突的處理方法并不雷同。在準繩之間沖突的場所，只需衡量數個準繩間的絕對分量并決議哪一個具有優先性就可以了；而在規定與準繩沖突的場所，準繩若想在個案中被優先實用，不只要確立此準繩絕對于規定背后付與其合法性之彼準繩的優先性，並且必需證實：為何此準繩的主要性是這般之高，以致于可以偏離威望機關透過規定所做出的決議。[89]這就導向了一種構造論上的差異：準繩的證立只需憑仗本身分量（內在的事務對的性）即可，它具有單一構造；而規定的證立不只來自于內在的事務對的性，也來自于起源上的威望性（如來自于平易近主立法者），因此它具有復合構造。換言之，一個規定的背后同時獲得兩類準繩的支撐，本質準繩和情勢準繩，它們合起來組成了規定的證立來由，也就是為．什么它“應被實用”的來由。本質準繩與規定的內在的事務相干，．因規定內在的事務的分歧而分歧，是規定目標的表現。相反，情勢準繩指向的是法的安寧性，它沒有實體內在的事務，所表達的是諸如“立法者的意志應該得以遵照”、“如無嚴重來由不得偏離歷來的實務看法”這類情勢上的請求。[90]是以，情勢準繩并不因規定內在的事務的變更而變更，它對于一切的法令規定而言都是一樣的。
綜上，語義學差異是區分規定與準繩的基本，包養網性質論差異與構造論差異則是語義學差異的分歧正面，它們合起來闡明了規定與準繩具有質的差異。
（二）準繩與法令系統
質的差異似乎闡明，由于階級結構論只將規定作為法令系統的要素，而疏忽了另一類最基礎分歧的規范即準繩，所以“階級結構”式的系統圖景至多是以偏概全的。但得出如許的結論為時髦早。現實上，凱爾森曾對埃塞爾區分規定與準繩的做法作出過回應。[91]他并不否定規定與準繩之間具有差異、甚至是質的差異，卻直接否定準繩是法令系統的構成部門。
在埃塞爾看來，準繩與規定之間的對峙是內在的事務與情勢的對峙。詳細地說，規定是一種指令，而準繩自己不是指令，它是指令的來由、尺度和證成。[92]準繩良多時辰實用于疑問案件，它表現了題目思想。在這些案件中，無法作教義學上的清楚推導，而只能回溯到評價。[93]他并不否決系統和情勢的主要性，相反以為其實系統的穩固性和對情勢的尊敬具有本身價值。法官的任務在于連續不竭地再建“倫感性本質價值”與“法令情勢和軌制價值”之間的溝通。準繩需求被實證化，但它不是經由過程單個行動（如立法）來完成的，而往往需求連續性的塑造行動（如司法）。假設在對準繩停止塑造時，存在具有法令拘謹力包養網的規定，那么就可以或許以可查驗的方法來型塑迄今為止尚未被實證化的準繩。這種將準繩拉進法令系統的方法被凱爾森稱作“轉化實際”。[94]其基礎思緒為：由于在法令實用的經過歷程中必定要應用到準繩，所以準繩就將成為法令系統的構成部門。阿列克西異樣采取這種思緒，只不外他的論證經過歷程更為具體。簡略地說，他以為一切的法令系統都必定提出對的性傳播鼓吹，這意味著法官在疑問案件中負有對的裁判的法令任務，對的裁判往往意味著對的衡量，而衡量意味著必需應用準繩，所以準繩必定被安頓進法令系統之中。[95]
對此，凱爾森停止了激烈批駁。他并不否定在法令實用和創設的經過歷程中，被創設的法會遭到品德、倫理和政治準繩的影響夫妻倆一起跪在蔡修準備好的跪墊後面，裴奕道：“娘親，我兒子帶兒媳來給你端茶了。”。司法裁判天然可以斟酌從未應用過的準繩，而裁判也能夠基于這個準繩作出。可是在這種情況中，裁判具有法令效率的根據并不在于這個準繩，而在于具有法令效率的其實法軌制。準繩會影響到法令實用，并不料味著準繩被實證化了。[96]用階級結構論關于規定的框架實際來說，這意味著，應用準繩屬于規定框架內必定存在的法官不受拘束裁量權的范圍。盡管經由過程裁判創設出個體規定后，被應用的準繩的內在的事務與上位規定的內在的事務一路組成了個體規定的構成部門，但個體規定的效率基本并不在于準繩，而僅在于上位規定。盡管這一個體規定具有法令效率，但并不料味著影響它的準繩也具有法令效率。進而，由于屬于不受拘束裁量的空間，所所以否應用準繩自己也完整取決于法官。即便不應用特定準繩，只需合適上位階的受權規定，司法裁判異樣具有法令效率。不受拘束裁量權應用的是法外原因，準繩就屬于法外原因，在司法裁判中應用準繩并不會使得它成為法令系統的構成部門。
這一批駁非常無力，它闡明轉化實際在全體思緒上是成題目的。要想證實準繩是法令系統的必定構成部門，或許需求停止更為直接的論證，而不是借路司法裁判。但這就能夠觸及法概念論上的復雜爭辯了。這里只想簡要地指出：凱爾森將法令系統僅僅懂得為一個情勢的或框架的系統不免難免掉之過窄。今世社會對于法令的基礎立場在于，法令不只僅是概念、文義和語詞的系統，更是價值、目標和意義的系統。不只概念、文義和語詞屬于“其實法”的范疇，並且價值、目標和意義也可屬于“其實法”的范疇。法令規定完整位于前一個層面，它們能否屬于某個其實法系統只需看其起源或許效率基本即可；而法令準繩觸及后一個層面，判定它們能否屬于某個其實法系統更為復雜。一方面，內在的事務對的性（價值判定）簡直是一切準繩有用（存在）的需要前提，法令準繩亦不破例。盡管區分規定與準繩的動身點在于語義學，但準繩的意義并非語義學實際所能囊括。由於與語義封鎖的規定分歧，準繩的拘謹力并不克不及僅作字面意義的懂得。即便準繩存在一個字面上的意義范圍并且對此停止了明白的表達，但由于這個意義范圍具有這般顯明的開放性，這種明白的表達不單無助于其意義范圍簡直定，異樣也不會包養對實在踐效能的施展發生主要影響。[97]它的意義只能依憑個案，借助于一次次的詳細化經過歷程來取得，這個經過歷程必定觸及價值判定。所以，辨認準繩時必定要將價值判定包括為尺度的一部門。但另一方面，準繩想要成為法令系統的構成部門，成為法令準繩，異樣需求有軌制性的起源。這種軌制性起源可所以直接的，如制訂法的明文規則；也可所以直接的，如經由過程法令論證，從諸多具有聯繫關係性的法令規定中提煉或從判例中回納出來。這也是法令準繩區分于純潔的品德準繩的處所。前者既要具有內在的事務對的性，也要具有軌制化的起源，而后者只需具有內在的事務對的性即可。這種雙重尺度導向了一種“中度的法令系統不雅”：法令系統并不將一切的準繩都作為法令準繩包括出去，而只是將具有軌制化起源的那部門準繩包括出去。[98]
有別于將單一的法令規定作為要素的階級結構形式，法令系統的規定一準繩形式以為規定與準繩具有質的差異，且至多有部門準繩屬于法令系統的構成部門。
四、兩種形式的法治模子比擬
既然法令系統很年夜水平上是法學認知的產品，那么法令系統的形式就無所謂真假。但要害在于，規定的階級結構形式（簡稱為“規定形式”）和規定一準繩形式，哪個更好？任何實際建構都辦事于必定的目的。在國度法治化的佈景下，分歧的法令系統形式背后是對分歧法治模子的尋求。是以，兩種法令系統形式比擬的尺度在于哪種法治模子更好。詳細來說，它又可以被細化為兩個方面：一是哪種形式可以或許使得實行感性最年夜化。法既然是一種實行感性，那么在法令運動中盡能夠摒除肆意的原因，尋求實行感性的最年夜化就是法治的固有內在。二是哪種形式表現的法管理念可以或許對法治實行作最佳化詮釋。最佳化詮釋意味著某種法管理念既最合適既有的法治實行，又可以最好地推進法治實行的成長。[99]同時使得實行感性最年夜化和法管理念最佳化的法治形式，可稱為最優化法治模子。
（一）實行感性的最年夜化
法作為一種實行感性，為人們供給舉動的來由。實行感性的最年夜化意味著要盡能夠地從法令系統中取得來由來支撐和證立人們的舉動。從三個方面看，規定一準繩形式都比純潔的規定形式更具有完成這一目的的能夠性。
起首，規定形式只能完成法令系統的連接性，而規定一準繩形式還能完成法令系統的融貫性。連接性就是無邏輯牴觸，[100]而融貫性則包括兩方面的寄義：在消極面上，融貫性就意味著連接性；在積極面上，它則章味著更多的工具。故而，連接性是融貫性之需要但非充足的前提。[101]連接性只是一種邏輯請求，而融貫性觸及評價性請求。一個邏輯上無法自洽的系統無法知足情勢公理的請求，由於它會使得這個別系中的個別舉動者莫衷一是，陷報酬或許不為某個舉動指令的邏輯上永誤的地步。從這個角度講，規定形式有其意義：階級化的結構和分歧階級的規定之間從上到下一以貫之的效率鏈條確保了下位階規定與上位階規定的分歧性，也防止了規定之間沖突的能夠。但盡管規定形式能保證這種情勢公理的請求，卻無法請求得更多。相反，規定一準繩形式一方面在規定的層面上能因品級和情勢原則的存在而包管法令系統的連接性，另一方面在準繩的層面上則請求系統外部諸價值和意義之間構成彼此支撐、彼此證立的頭緒。這種融貫性表現在兩個方面：一方面，統一系統的法令準繩之間構成價值的同一體，即德國聯邦憲法法院常常說起的“客不雅價值次序”；另一方面，統一系統的法令準繩也能對法令規定構成支撐與證立，達致表述與價值、文義與目標同一。這般，規定一準繩系統不只尋求情勢公理，也尋求本質公理。
其次，規定形式只供給情勢化的實行來由，而規定一準繩形式還能供給本質化的實行來由。純潔情勢化的實行來由是出缺陷的。在存在情勢來由的處所，它在讓舉動者遵從威望的同時卻也在必定水平上廢棄了對來由之內在的考量與對實行情況之特別性的關心，損失了反思平衡的才能，形成規定的抽象性與個案之詳細性之間相牴觸的窘境。司法裁判中大批疑問案件都發生于此。而在沒無形式來由的處所，它卻完整聽任舉動者憑仗本身的客觀性往予取予奪（即所謂不受拘束裁量），從最基礎上廢棄了實行感性的請求。相反，規定一準繩形式既讓舉動者堅持對于威望的足夠尊敬，也在良多情況中讓舉動者本身涉人對本質價值的考量。在存在情勢來由的處所，除非存在嚴重來由，凡是它并不質疑情勢來由的拘謹力。在不存在情勢來由之處，它經由過程本質來由和價值的衡量來決議舉動的根據。這并不料味著廢棄感性，相反，只需能夠服從一種受感性確保的決議法式，它就確保了法令中實行感性的最年夜化。[102]在這一經過歷程中，舉動者的品德自治獲得了施展，感性法式的尺度和規定又對于這種品德自治施加了束縛。[103]
再次，規定形式只能完成法的安寧性，而規定一準繩形式還能完成對的性。法的安寧性與對的性同屬法的理念，[104]也都是實行感性的要素。規定形式無疑能完成法的安寧性這一感性假定。以司法裁判為例。在純潔法學看來，規定具有框架性，因此必定浮現出“開放構造”。[105]由此，一個規定可以被分為兩部門，一部門是寄義斷定的框架自己，另一部門是寄義不清的開放範疇。在框架部門，規定完整決議案件的判決，法令系統也顯示出最年夜限制的拘謹力；在開放範疇，實用者可以符合法規地應用保存給他的不受拘束裁量往徵引任何法外原因，來構成對于規定的說明。按照規定形式，要么實用者從事的僅僅是認知性的運動，此時就完成了法的安寧性，也知足了實行感性；要么實用者純潔在停止意志性的運動，此時不存在法的安寧性，也就談不上實行感性。法令安寧性毫無疑問是實行感性對法令系統的一個焦點請求，卻不是獨一的請求，對的性也是它的請求之一。在規定一準繩形式看來，認知與意志的二分無法反應司法裁判運動的性質。在規定的開放範疇，固然無法停止純潔認知性的運動，也不存在獨一對的的謎底，但并不料味著必需要將它完整交由非感性的定奪來處置。作為法令系統的構成部門，法令準繩固然并不克不及像法令規定那樣具有盡對的拘謹力，但它也可以或許成為論證運動中的“規范性論據”，[106]起到絕對的法令拘謹感化。由于準繩與價值的親密聯絡接觸，準繩論證并不只是情勢性的威望論證，而更是本質性的對的性論證，是以，包養網規定一準繩形式的法令系統所能完成的，是一種均衡法的安寧性與對的性的二階對的性。[107]與規定系統所能完成的無限實行感性比擬，它更可以或許完成實行感性的最年夜化。
（二）法管理念的最佳化
與實行感性相干的是法管理念，分歧系統形式對應著分歧的法管理念。概言之，規定系統所意圖實際的是一種剛性法治的理念，而規定一準繩系統對應的則是一種柔性法治的理念。[108]異樣從三個方面看，柔性法治比剛性法治更合適、也更能證立既有法治實行。
起首，純潔規定導向的剛性法治將法治化約為一種“規定之治”，而兼容規定與準繩的柔性法治則同時包容了“來由之治”。在最廣泛的意義上，規定當然也是一種來由，服從規定異樣是感性的。但如前所述，規定只是一種威望性來由，而威望性來由的特征在于：它一旦呈現，就將代替其他來由而成為獨一的舉動根據，撤消失落其他本質來由的後果。一旦在法令運動中只允許應用威望性來由，而威望又是連接的話，那么獲得威望支撐的一方無需進一個步驟說理就可以雙方決議成果，而沒有獲得威望支撐的一方則將永無能夠挑釁勝利。故而僅僅應用規定（威望）的說理終極會招致它的背面，即覆滅說理自己，這無疑是一個悖論。嚴厲根據規定而治的當局未必就不是獨裁的當局。[109]相反，柔性法治并不否定規定的威望性與規定之治的意義，但它將給出來由（本質來由）視為法治的一個主要部門。答應供給本質來由的實質在于允許爭辯。它根據的理念是一種“抗辯式平易近主”，也就是說，對的的軌制design應當為國民供給停止有用爭辯的機遇。不．論官方決議的來由是什么，只需國民愿意，他們必需可以或許就每一個合法性來由停止爭辯并提出相反論據。一個不給來由的法令系統不供給如許的機遇，也與法治紛歧致。[110]是以，給出來由的價值就在于禁止了公共機構的獨斷。古代社會中協商平易近主的提倡，立法、行政運動中各類聽證軌制的design，司法運動中對訴訟法式的器重，都表現了這一點。更主要的是，它可以或許確保個別的某些權力，由於說理和論證歷來都內涵地預設著自治、同等等人權。[111]
其次，剛性法治保持立法對于司法的優先性，而柔性法治則以為立法與司法之間處于靜態均衡關系，且立法具有絕對上風。在議會法治國的形式中，階級結構論將立法權與司法權的關系改革為一種階級式的效能關系。由于從憲法到制訂法再到個體規定是一個無法逆轉的品級序列，那么創制這些法源的機關之間也就具有了位階“林離，你先帶我媽進屋，讓蔡修和蔡依照顧，你馬上上山，讓絕塵大人過來。”藍玉華轉頭對林麗說道。去京城求醫太遠了分歧的品級序列。只要在立法者所創設之規定框架的范圍內，司法者才享無形成空間，他不克不及轉變這個框架。當然，這并不是否決法院有廢除制訂法的能夠。凱爾森自己就是奧天時憲法法包養網院之父。憲法與其他法令一樣也被以為是一種框架次序。作為一種政治法，憲法的效能一方面在于規定政治決議權利的界線，另一方面經由過程對峙法和行政之舉動目的構成準繩的規則，供給政治行動與決議權利的方針規則。[112]在這種情形下，立法者的構成空間很是年夜，司法審查的義務只在于審査其有無超越政治決議權利的界線即憲法的框架。只需在此框架內，無論立法者作出多么分歧理的決議，都是合憲的。
相反，準繩實際將憲律例定、尤其是基礎權力的規則視為準繩，將憲法視為客不雅價值次序，以為立法者不只遭到憲法文義的拘謹，並且也要遭到準繩和客不雅價值次序的拘謹。憲法的義務不只在于規定立法權的界線，也在于讓立法承當起使得憲法價值詳細化的義務，即讓這些客不雅價值完成于全部法令系統之中。這么做并不會使得憲法法院以本身的決議往代替立法者的計劃，使得“議會式的立法國”改變為“憲法法院式的司法國”；[113]也不會＾使得立法成為一種對憲法純潔的認知運動，進而使得全部法令系統淪為對憲法的詳細化。憲法并不是“法令上的價值暴君，從中可以發生一切，從刑法典到關于若何生孩子體溫計的法令”。[114]由於，一方面，憲法準繩無非是對峙法者施加了比規定框架多一些的拘謹，但它不會、也無法徹底打消立法者的構成空間；另一方面，由于情勢準繩的存在，尤其是經平易近主受權的立法者擁有決議權能這一情勢準繩[115]的存在，通俗制訂法絕對于憲法準繩擁有絕對優先性。在此，合憲性推定本就是一項政治準繩，違憲論證的累贅、無法證成的風險都需由憲法法院來承當。何況，即便鑒定制訂法違反憲法準繩，憲法法院也不克不及取代立法者直接作出決議，而仍需催促立法者從頭制訂新規定。如許的懂得合適今世司法審查軌制的實行，它將立法與司法置于靜態均衡關系之中，并讓立法具有絕對上風。
最后，剛性法治將平易近主視為法治最主要的內核，而柔性法治統籌基礎權力與不受拘束。剛性法治以為，在法治國度中，配合體的主要決議應盡能夠地由平易近主機制來作出。我們之所以要遵從法令規定，是由於它們是經過平易近主法式發生的，是以代表了大都人的意志。小我對于法令規定的遵從，也就意味著他對于大都人意志的遵從。憲法法院要對制訂法作出合憲性裁判，不成防止會觸及價值判定，這就能夠會用小我的判定往代替大都人的判定包養，從而形成“反大都困難”。[116]相反，柔性法治以為，法治除了要尊敬平易近主之外，也要保證不受拘束。而法令系統對于不受拘束的保證最顯明的莫過于憲法層面的基礎權力。這些基礎權力組成了一法律王法公法治的基礎價值底線，無論若何都不克不及以任何方法往褫奪小我的這些權力，即便以平易近主的名義，不然就會形成“大都人的虐政”。憲法法院于此承當的是基礎權力與不受拘束之守護者的腳色。別的，司法審查軌制與平易近主也并非不克不及相容。在代議制的議會法治國中，平易近主的要義在于代表，而代表的類型可所以多樣化的。除了議會中人頭式的代表之外，另有．憲法法院中論證式的代表。[117]只需憲法是國民意志的最基礎表現和“國民不受拘束的圣經”，應用憲法準繩停止合憲性論證就異樣代表國民的意志，甚至是更高層面的國民意志。這就是古代法治國度所踐行的“商談憲政主義”。
綜上，規定形式（剛性法治）尋求純潔的規定之治，保持立法對司法的優先性，誇大平易近主的主要性，是一種單向度的法管理念；相反，規定一準繩形式（柔性法治）尋求規定之治與來由之治的同一，提倡立法與司法的靜態均衡及立法的絕對上風，誇大平易近主與不受拘束的平衡，是一種最佳化的法管理念。最年夜化的實行感性與最佳化的法管理念使得規定一準繩形式所對應的法治模子成為最優化的法治模子。這種最優化模子背后的斟酌在于：假如不想讓“法治”的概念過于薄弱，而是允許它對各個範疇、以及每個範疇的各個方面施展影響的話，那么讓“法治”成為古代社會的一種“天穹式概念”，來統合諸多值得尋求的價值與軌制就是適合的。而我們的經歷現實上也在支撐這一點，它典範地反應在“法治社會”、“法治國度”如許的標識之中。
五、法令系統的雙重結構形式
盡管規定一準繩形式比擬規定形式更具有上風，但它只闡明了法令系統的要素，卻未供給一個可與階級結構比擬較的構造形式。現實上，如許一種構造形式曾經部門地包含在準繩實際之中。
（一）法令系統的幻想構造
法令規定之間的受權/效率鏈條是規定的主要特征，也是規定組成一個有序領導人類行動之系統的根據。就此而言，它組成了一個情勢的系統，分歧的規定因其受權與被受權的關系構成一個高低有別、層層遞進的階級結構。這個結構是剛性的，它在規定之間確立了一種盡對的優先關系，而優先的根據就在于品級。相反，法令準繩之間并無品級。準繩的典範實用方法為衡量，這就闡明了準繩在效率方面的同位階性。假如準繩的效率有高下之分，那么當兩個準繩沖突時，高位階的準繩就必定優先于低位階的準繩實用，并無衡量的余地，由此準繩也就損失了“最佳化號令”的特征。這并不闡明準繩之間就必定處于混亂無章的松散狀況。具有一向性和同一性是任何系統的需要特征。[118]法令準繩之間異樣可所以有序和同一的，只是與規定系統分歧，準繩組成了一神價值一目標的柔性系統。
1.準繩作為柔性價值系統
柔性系統起首意味著一種客不雅價值次序。在系統中，準繩與準繩之間必需是融貫的，起首這意味著它們不克不及在抽象的層面上產生顯明抵觸。也就是說，一旦某個準繩要成為客不雅價值次序的構成部門，它的一切評價性成果都應當推展到極致，即可以將它們實用于一切可比擬的情況，打消它們與已設定之價值之間能夠的沖突，并在創設新準繩時避免呈現牴觸。[119]〕但這只是靜態的一向性，而作為客不雅價值次序的準繩也指向靜態的一向性。由于語義的開放性和實用范圍的不斷定，抽象層面并不沖突的準繩卻能夠在詳細實用的情況中產生包養碰撞，指向互不相容的處理計劃。此時，固然無法對相沖突的準繩停止抽象排序，卻可以在依詳細情況樹立絕對優先關系，維系靜態的一向性。
詳細說來，這一絕對優先關系由三個要素組成。[120]第一個是優先前提的要素。準繩具有分量，這意味著在分歧的前提下準繩的詳細分量是分歧的。假如準繩的分量是固定的，那么當分量年夜的準繩與分量小的準繩產生碰撞時，前者就將永遠優于后者，也就沒有衡量的余地了。絕對優先性是一種前提式的優先性，確立優先前提的系統也就意味著要區分和總結分歧的現實前提，由於確立準繩間的優先關系的條件就在于這些分歧的前提。例如，美國司法史上有名的“紐約時報訴沙利案牘”[121]就表述出了消息不受拘束優先于聲譽維護的現實前提。假如這一前提產生轉變，那么這種優先關系就有能夠逆轉。法學上常常停止的類型化功課就是樹立這類優先前提系統的盡力。這項任務往往由司法實例激發，而由法學停止加工和提煉。由此也從一個正面證實，法令系統盡不只僅是立法的產品。第二個是衡量構造的要素。準繩實際與比例準繩彼此包含，意味著準繩之間的衡量要合適如許一個衡量法例：一個準繩的不知足水平或傷害損失水平越高，知足另一個準繩的主要性就必需越年夜。[122]這一衡量法例所表述的實在就是廣義上的比例準繩。這固然沒無為確立準繩間的優先關系供給一個能得出獨一結論的方式，但它說明了一種感性的論證構造。第三個是初步優先性的要素。分歧準繩間的絕對優先性取決于它們在特定情況中的分量包養網，即詳細分量，但這并不料味著它們在詳細化之前不成以擁有一種不依靠于情境的分量，即抽象分量。固然良多時辰，很多準繩的抽象分量是相等的，但有時并非這般。在一個法令系統中，配合體能夠會“自然地”加倍器重某些準繩（價值）。如許的評價偏好能夠起源于廣泛的價值認知，也能夠起源于特定的認識形狀。前一種情形，好比很多群領會以為，性命權凡是比其他基礎權力更主要。后一種情形，好比有的國度會以為所有人全體好處準繩凡是情況下高于小我好處準繩，而有的國度則相反。這類偏好當然無法包括斷定性的評價，可是它究竟能確立一種初步的優先關系。由於在統一現實前提下，想要偏離抽象分量較年夜的準繩而往支撐抽象分量較小的準繩，與相反的做法比擬加倍艱苦，也要承當更年夜的論證累贅。所以，設定論證累贅的方法異樣在準繩範疇促進了一種特定的柔性次序。
柔性系統也意味著價值的同一性。同一性意味著在一個法令系統的外部存在著多數的基礎價值或許說普通法令準繩，其他準繩都可以回溯到這些普通準繩，它們組成了法令系統的基本。一方面，其他準繩與普通準繩之間并不存在像規定那般的效率鏈條，它們之間的關系不如說是內在的事務上的推導關系。也就是說，其他準繩可以被視為對普通準繩之內在的個體化。例如契約不受拘束準繩、婚姻不受拘束準繩、當局最小干涉準繩等等，可以被看做是對作為普通準繩之不受拘束準繩在契約、婚姻、市場等範疇的個體化。普通準繩與其他準繩之間不存在效率意義上的品級關系，而是母準繩和子準繩的關系。另一方面，假如其他準繩可以從某個普通準繩中推導出來，那么它們之間就具有雷同的抽象分量。在停止衡量時，它們支撐統一個處理措施，可以被視為統一個準繩。這就觸及到準繩間的“串聯景象”。串聯并非逐一對應，由于準繩的內在的事務并不彼此孤立，往往有重合之處，所以有時準繩之間能夠存在復雜的一對多和多對一式串聯的情況。從不受拘束準繩推導出上述那些子準繩就是一對多的串聯，而分歧基礎權準繩經由過程平易近法中的公序良俗準繩施展感化則組成了多對一串聯的例子。[123]這闡明，柔性系統并不是由孤立的幾個普通法令準繩及其衍生的、異樣彼此孤立的其他準繩分解的系統，而是由分歧準繩在分歧層面彼此穿插詮釋、相互支撐而構成的“網狀式”價值頭緒系統。
由此，我們取得了規定一準繩形式的全貌：法令規定之間依據效率關系構成了特定的階級結構，屬于法令系統的剛性部門；而法令準繩之間依據內在的事務關系構成了客不雅價值次序的同一體，屬于法令系統的柔性部門。這種新的形式轉變了階級結構形式作為立體金字塔的二維抽像，而成長成為平面金字塔的三維抽像。階級結構論只是勾畫出了法令系統的高度（分歧階級）和寬度（統一階級的諸規定），卻沒有描繪出它的深度。新的形式則在其背后加上了一個由準繩系統構成的深度。規定系統部門與準繩系統部門并不在統一個立體上，前者可以視為法令系統的“內部系統”，而后者可以視為法令系統的“外部系統”。[124]因此新的形式就是如許一種表裡疊加的雙重結構形式。
2.準繩與規定的聯絡
在雙重結構中，規定部門與準繩部門并不是彼此孤立的，不然就難說它們組成了統一個法令系統。一方面，任何規定的背后都存在付與它合法性的準繩。準繩與規定的關系在某種意義上就是目標和手腕的關系，準繩提出了法令系統要尋求的價值目標，而規定供給了完成它們的手腕。但目標和手腕并不是逐一對應的，一個目標可以對應多個手腕，而一個手腕也可以對應多個目標。所以，規定與準繩并不是處于簡略的對應關系之中，很能夠一個規定會獲得幾個準繩的支撐，也能夠一個準繩同時支撐著幾個規定，由此浮現出雙重結構在詳細細節上的．復雜性。但這只是指明了兩個部門之間靜態的聯絡。
另一方面，也更主要的是，準繩的內在的事務可以改變為規定的構成部門。假如能經由過程衡量斷定準繩P1在前提C下優先于準繩P2，并且假設P1在前提C下可導出法令后果R，就會發生一條規定，這條規定由現實C和法令后果R組成：即C→R。[125]準繩衡量的成果是一條規定，這意味著，假如再次碰見情況Ｃ時，就無需再作異樣的衡量，而直接實用規定C→R即可。由此也闡明了準繩部門向規定部門的靜態流變。假如這種活動只是單向的，那么法令系統就會變得越來越僵化和堅固。工作的另一個面向是，曾經構成的規定也能夠不竭地呈現破綻和破例。假設情況C中呈現了一個新的現實特征Cˊ（優先前提產生轉變），使得底本的法令后果不再適合，準繩間的優先關系就會逆轉。此時規定會被創設破例，而法令系統也產生了反向的活動，這使得它從頭變得機動、柔和。上述兩個面向合在一路，組成了規定部門與準繩部門雙向活動的靜態圖景。這也闡明，雙重結構形式下的法令系統是一種靜態和開放的系統。
（二）法令系統的實際構造
在實際的法令系統中，規定部門與準繩部門之間的聯絡要比幻想構造加倍復雜。在以制訂法為主的議會法治國中，這表現在兩者的軌制性聯絡和方式性聯絡兩個層面。
1.規定與準繩的軌制性聯絡
規定包養網排名與準繩的軌制性聯絡表示在三個方面：其一，憲法基礎條目。成文憲法國度常常會以憲法條目的方法，明白肯認和規則對于本國具有最基礎性意義的基礎準繩。從內在的事務看又可以分為兩個部門，一部門是關于國民基礎權力的條目，另一部門是關于國度基礎性質的條目。這些準繩被明文載于憲法表白，相較于其他準繩，它們具有更年夜的抽象分量，在實用上也擁有初步優先性。其二，制訂法總則部門的條目。法典或一些單行法總則部門的條目，雖非所有的、但至多有一部門具有準繩的屬性，如我公民法公例第7條規則的“公序良俗”條目，物權法第3條第3款規則的“一切市場主體法令位置同等”準繩等。這些條目能夠是自力于憲法基礎準繩之外的準繩，也能夠來自于憲法基礎準繩的個體化。其三，從憲法、制訂法條目或判例中回納提煉出準繩。有時，法令條目雖未直接表述準繩，但可以從它們表現的全體意旨中提煉出某個準繩。此外，判例、尤其是一國最高司法機關的判例，也往往成為構成準繩的道路。這里所謂的“判例”，指的并不是案件現實與裁判結論自己，而是經時光積淀后經由過程類型化回納出的、表現于判決來由之中的法令準繩。第三種聯絡方法與前兩種有顯明的分歧：在前兩種情況中，規定與準繩均具有法條的情勢，被規則在統一部憲法或制訂法之中，這是一種直接的軌制性聯絡；而第三種情況需求經由過程司法和教義學的渠道，借助于對制訂法的說明和實用來停止，這是一種直接的軌制性聯絡。
2.規定與準繩的方式性聯絡
規定與準繩相聯絡的另一個層面在于法令方式，它至多也表現在三個方面：其一，準繩經由過程法令說明填充規定框架。制訂律例則既然具有框架性，那么框架內存在語義含混、歧義甚至評價開放等題目就難以防止，以必定方式來說明規定、處理這些題目也勢在必行。而在說明方式中，系統說明、目標說明和合憲性說明都與準繩存在親密聯繫關係。系統說明一方面請求說明某個規定的成果與其他規定不牴觸（連接性），另一方面更請求說明某個規定的成果與系統性評價不沖突（融貫性）。制訂法總則部門的準繩條目往往就是這種系統性評價的載體，所以系統說明時常表示為用總則部門的準繩往說明分則部門的規定。目標說明訴諸于規定背后的感性目標，換個角度看便是應用規定背后的準繩來說明規定的文義。合憲性說明實在是系統說明和目標說明的混雜體，[126]所分歧之處，在于它應用的是憲法基礎條目中的準繩。此外，在實用普通性條目時，準繩作為說明根據的腳色表現得最為顯明。由于普通性條目的組成要件包括需彌補價值的不斷定法令概念，與法治簡直定性請求之間存在潛伏的嚴重關系。[127]而準繩為價值彌補供給了根據和標的目的，在必定水平上能消弭這種嚴重關系。其二，準繩經由過程法令續造彌補規定破綻。破綻可以分為兩種情況，一種是規范性破綻，一種是價值論破綻。[128]它們都屬于由于規定的普通性帶來的文義與目標不符的情況，即包括缺乏（詞不達意）與過度包括（言過其意）。[129]在前一種情況中，某個應該由法令調劑的情況不存在任何可實用的規定，此時可以往尋覓這一情況所屬之法令範疇的準繩，經過詳細化后彌補這一顯明的破綻。在后一種情況中，固然規定據其文義曾經涵蓋了某種情況，但根據規定的目標（準繩）卻應該區分看待并施加分歧之法令后果，此時可以根據此一目標（準繩）對規定的文義停止目標性限縮。其三，基于準繩對規定停止法令修改。這種情況與目標性限縮的差別在于，它根據的并非被修改之規定背后的準繩，而是法令系統中的其他準繩。這些其他準繩，可以來自于憲法條目，可以來自于制訂法總則部門的條目，也可所以從憲法、制訂法條目或判例中提煉回納出的準繩。與系統說明和合憲性說明比擬，它的根據并無兩樣，但不限于規定的框架之內，而是曾經修正了框架自己。當然，由于情勢準繩的存在，基于準繩的法令修改要比基于準繩的法令說明難度年夜得多。由於它究竟違背了規定的文義，既能夠危及法的安寧性，也能夠危及平易近主。所以，必需付與規定以初步的或推定的優先性，凡不存在充足來由時，均不得對規定停止修改。[130]
軌制性聯絡與方式性聯絡并不是兩種分歧的聯絡方法，而是對法令系統中規定部門與準繩部門若何聯絡這一題目的分歧角度的表述。比起法令系統的幻想構造，在實際構造中，外部系統與內部系統的聯合水平更高，密度也更年夜。但凡規定系統存在“裂縫”之處，即有準繩以分歧方法“溢進”的余地。而當規定與準繩產生沖突時，凡是規定優先于準繩。也便是說，在法令系統的雙重結構中，規定部門更具貫徹本身的上風。
法令系統在很年夜水平上是法學的產品。一國現行有用的其實法至少只是為法學供給了尚待加工的原料，需經過法學的加工才幹成為製品。更正確地說，與其以為存在一個法令系統，還不如以為存在多種法令系統不雅。分歧的法令系統不雅之間沒有真假之別，但卻存在比擬上風。在規范論的語境中，相較于純潔以規定為基本的階級結構形式，規定一準繩的雙重結構形式更具壓服力。在這一形式的幻想構造中，法令系統由規定（內部系統）與準繩（外部系統）兩部門組成：法令規定之間依據效率關系構成了特定的階級結構，屬于法令系統的剛性部門；而法令準繩之間依據內在的事務關系構成了客不雅價值次序的同一體，屬于法令系統的柔性部門。兩部門之間既有靜態的聯絡，更有靜態的雙向活動，浮現出開放性。在實際構造中，由于軌制性和方式性聯絡的能夠，規定與準繩彼此聯合得加倍慎密，但也增添了兩者沖突的幾率，此時凡是法令規定優先于法令準繩。
法令系統并不克不及與法治劃上等號。法治不是一架能“自我運轉的機械”，[131]良法也未必能招致善治。法治需求有人及其法令實行才幹完成。可是，一架design得更好的機械能更便于人往操縱以完成特定的目的，更好的法令系統形式也更有通往善治的能夠。在此意義上，雙重結構形式由于能完成實行感性的最年夜化和法管理念的最佳化，因此對應著最優化的法治模子。
注釋：
[1] Vgl. Claus-Wilhelm Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz，2. Aufl. ，Berlin: Duncker ＆ Humblot，1982，S. 13.
[2]在康德看來，系統就是“統一種理念之下多樣化認知的同一性”（Immanuel Kant，Kritik der reinen Vemunft，2.Aufl.，Riga: HartknochVerlg，1787，S. 860）。
[3]除了卡納里斯外，還可拜見 Rudolf Eisler，WSrterbuch der philosophischen Begriffe （ Band. Ill），4. Aufl.，Stichwort“System”，Berlin: MittlerVeriag，1930，S.228。
[4]這一劃分參考了馮威:《法令系統若何能夠？一從正義學、價值次序到準繩形式》，《姑蘇年夜學學報（法學版）》2014年第1期，第34頁。
[5]See Carlos E. Alchourr6n and Eugenio Bulygin，Normative Systems，Wien/New York: Springer Verlag，1971，p.51.
[6]Vgl. Philipp Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz，Tubingen: Verlag Mohr，1932，S. 139ff.
[7]這兩個概念在純潔法學的文獻中被不加區分地應用，但其更多應用“法令次序”。后文出于表述的便利，同一應用“法令系統”一詞。
[8]Vgl. Bettina Stoitzner，Die Lehre vom Stufenbau der Rechtsordnung，in；Stanley L. Paulson und Robert Waite （Hrsg.），Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre，Wien: Manzsche Verlags-und Universitatsbuchhandlung，1986，S. 51.
[9]應予闡明的是，凱爾森底本應用的詞是“法令規范”（RechUnorm），而默克爾更多應用“法條”（Rechtssatz）。但無論是法令規范仍是法條（默克爾不加區分地同時應用這兩個稱號），都相當于后文中規定一準繩形式中的法令規定。所以，為了使得兩種形式的對照加倍顯明，而不會迷惑于語詞的應用，本文在純潔法學的頭緒中同一應用“法令規定”。
[10]Vgl. Adolf Merkl，Die Lehre von der Rechtskraft，Leipzig/ Wien: Franz Deuticke，1923 ，S.202.
[11]Vgl. Hans Kelsen，Der Begriff der Rechtsordnung，3 Logique Et Analyse 150 （1958）.
[12]嚴厲說來，這一界定并不正確。在法令系統中，除了居于各個階級的法令規定外，尚包含居于底層的實行行動，它只是對上一階級之法令規定的純潔實用，而不再能導出個體的法令規定了。由于將“強迫”視為法的需要要素，默克爾以為合適這一要素的實行行動異樣是法令系統的構成部門（Vgl. Adolf Merkl，Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbauesin:Alfred Verdross（Hrsg.）,Gesellschaftt Staat und Hecht-Untersuchungenzur Reinen Rechtslehre，Wien: Springer，1931，S.261-262）。可是題目在于，具有系統聯繫關係性的事物并非必需要回屬于統一個概念。即便認可強迫組成了法（法令系統）的需要特征，也不等于說一切具有強迫性且彼此聯繫關係的事物都屬于法令系統。從邏輯的角度看，從強迫推導出法令系統之內涵的做法是錯將需要前提當成了充足前提。將實行行動消除于法令系統之外能在概念的層面上加倍嚴厲地貫徹作為純潔法學之哲學基本的“應該”與“是”的區分。同時，為了在后文中能與法令系統的規定一準繩形式在統一層面上比擬較，這種消除也是符合目標的。
[13]Vgl.Peter Koller，Zur Theorie der rechtlichen Stufenbaues，in:Stanley L. Paulson und Michael Stolleis （Hrsg.），Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts，Tubingen:MohrSiebeck，2005，S.106.
[14]Vgl.Theo Ohlinger，Der Stufenbau der Rechtsordnung，Wien:Manzsche Verlags-und Universitatsbuchhandlung，1975，S.28，30.
[15]Vgl.Robert Waite，Der Aufbau der Rechtsordnung，Graz:Leykara Verlag，1964，S.17-19.
[16]Vgl.Hans Kelsen，Reine RechtsleKre，2.Aufl.，Wien；Franz Deuticke，1960，S.34f，55ff，114.
[17]同上書，第237頁。
[18]同上書，第55頁。
[19]拜見前引[12]，Adolf Merkl文，第274頁。
[20]這個概念還被純潔法學零丁用來指比靜態法令規定更小的單元，例如只規則了組成要件之一部門或強迫行動（法令后果）的法令資料，實在相當于法令規定的組成部門。為了防止使人發生凡規定必內涵分歧的印象，瓦爾特應用了“法令條目”（Rechtsvorschriften）的稱號。拜見前引[15]，Robert Walte書，第46頁以下。
[21]這一區分拜見Stanley L. Paulson，Hom Merkls’Stufenbaulehre Informs Kelsen’s Concept of Law，21 Revus30（2013）。
[22]拜見前引[10]，Adolf Merkl書，第207頁。
[23]拜見前引[12]，Adolf Merld文，第252頁。
[24]同上文，第254頁。
[25]See Georg Henrik von Wright，Norm And Action:A Logical Enquiryt London:Routledge＆Kegan Paul1963，p.93.
[26]也有學者否決將階級結構論與法源實際混為一談，以為前者是一種哲學上的選擇準繩，后者則是法令人的論據。See Stanley L.Paulson，Book Review:Untersuchungen zur Adolf Merkls und Hans Kelsens.By Jurgen Behrend,27 The American Journal of Jurisprudence 163（1982）.
[27]拜見前引[10]，Adolf Merkl書，第214頁。
[28]拜見前引[12]，Adolf Merkl 文，第255頁；“結婚了？你是娶席先生為平妻還是正妻？”前引[15]，Robert Waite書，第 53 頁；前引[14]，The OWinger 書，第 11 頁。
[29]凱爾森甚至以為，在其實法的意義上法源的概念是多余的，由於它就是法。拜見前引[16]，HansKelsen書，第239頁。
[30]Vgl. Martin Borowski，Die Lehre vom Stufenbau des Hechts nach Adolf Julius Merkl，in:Stanley L.Paulson und Michael Stolleis（Hrsg.），Hans Kelsen-Staatsrechtslehrer und Rechtstheoretiker des 20.Jahrhunderts，Tubingen: Mohr Siebeck，2005，S.123.
[31]Jurgen Behrend，Untersuchungen ztir Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens，Berlin；Duncker＆Humblot，1977，S.19-20.
[32]Vgl.Adolf Merkl，Gesetzesrecht und Richterrecht，2Prager Juristische Zeitschrift339（1922）.
[33]同上文，第208頁。
[34]拜見前引[10]，Adolf Merki書，第210頁。
[35]同上書，第209頁，腳注1。
[36]同上書，第210頁。
[37]Vgl.Adolf Merkl，Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues，in:Hans Klecatsky，Ren6 Marci6 und Herbert Schambeck（Hrsg.），Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u.a.]:Europa Verlag，1968，S. 1336.
[38]拜見前引[10]，Adolf Merkl書，第216頁。
[39]拜見前引[12]，AdolfMerkl文，第280頁，第281頁。
[40]拜見前引[10]，Adolf Merkl書，第215頁。
[41]拜見前引[30]，Martin Borowski文，第137頁；前引[31]，JUrgen Behrend書，第 26 頁以下。
[42]Adolf MerkI，Das doppelte Rechtsantlitz，Juristischer Blater 1918 ，S.427.
[43]更詳細的論證拜見 Martin Borowski，Concretized Norm and Saracfion qua Fact in the Vienna School’s Stufenbaulehre，27 Ratio Juris 87ff（2014）.
[44]前引[14]，TheoOh包養linger 書，第 10 頁。
[45]前引[42]，MolfMerkl 文，第似7 頁。
[46]拜見前引[12]，Adolf Merkl文，第259頁，第262頁。盡管純潔法學并不否定習氣法可以作為法令系統的一部門，但出于化約闡述復雜性的斟酌，本文并不觸及習氣法，在闡述規定一準繩形式時異樣這般。
[47]拜見前引[10]，Adolf Merkl 書，第 210 頁。
[48]前引[42]，Adolf Merkl文，第427頁。默克爾有時也說“像雅努斯之臉那般的雙重性”（januskopfartige Doppelnatur）（前引[10]，AdolfMerid書，第 216 頁）。
[49]Vgl. Addolf Merkl，Das Recht im Lichte seiner Anwendung，in: Hans Klecatsky，Ren6 Marcii und Herbert Schambeck（Hrsg.），Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u.a.]: Europa Verlag，1968，S.1185.
[50]拜見前引[10]，Adolf Merkl 書，第 221 頁。
[51] Andrds Jakab，Problems of the Stufenbaulehr：Kelsen’ s Failure to Drive the Validity of a Norm from Another Normt 35 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 46（2007）.
[52]拜見前引[12包養網]，Adolf Merkl 文，第 273 頁，第 275 頁。
[53]前引[10]，包養網Adolf Merkl 書，第 217 頁；Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre，2. Aufl.，Ttibingen: J.C. B. Mohr（Paul Siebeck），1923 ，S. XV.
[54]拜見前引[30]，Martin Borowski 文，第 149 頁。
[55]拜見前引[37]，Adolf Merkl 文，第 1347 頁。
[56]這即是凱爾森所說的靜態準繩與靜態準繩（拜見前引[16]，Harts Kelsen書，第198頁）。
[57]Vgl. Adolf Merkl，Allgemeines Verwaltungsrecht，Wien: Verlag Osterreich，1927 ，S. 142.
[58]“裁量就像法令年夜廈的生齒，經由過程它法外原因就能擠出去”，前引[57]，Adolf Merkl書，第152頁。
[59]拜見前引[16]，HansKelsen 書，第 250 頁。
[60]由于法外原因的幾多與法令規定的客不雅原因成正比，所以假如將法令系統想象為一個金字塔，經由過程裁量進人法令經過歷程的法外原因就會構成一個倒立的金字塔。Vgl. Norbert Achterberg，Hans Kelsens Bedeutung in der gegenwartigen deutschen Staatslehre，Die Offentliche Verwaltung 1974，S.454.
[61]Vgl. Adolf Merkl，Die Unveranderlichkeit von Gesetzen，in: Hans Klecatsky，Ren6 Marci6 und Herbert Schambeck（Hrsg.），Die Wiener Rechtstheoretische Schule，Wien[u. a. ] : Europa Verlag，1968，S. 1088.
[62]拜見前引[12]，Adolf Merkl 文，第 284 頁。
[63]同上文，第276頁。
[64]拜見前引[37]，Adolf Merkl 文，第 1342 頁。
[65]同上文，第1350頁。
[66]凱爾森就是這么做的，拜見前引[16]，Hans Keken書，第197頁。
[67]但要留意，凱爾森早期的規范實際對這一態度有所偏離，除了受權之外，還加上了經歷原因。
[68]拜見前引[30]，Martin Borowslci 文，第 155 頁。
[69]拜見前引[37]，Adolf Merkl 文，第 1343 頁。
[70]拜見前引[31]，Jiirgen Behrend 書，第 40 頁。
[71]Vgl. Rainer Lippold，Recht und Ordnung，Wien: Manzsche Verlags-und Universit'tsbuchhancQung，2000，S.421.
[72]拜見前引[31]，JUrgen Behrend 書，第 37 頁。
[73]拜見前引[30]，Martin Borowski 文，第 153 頁。
[74]Vgl. Heiko Sauer，Vorrang ohne Hierarchie，44 Rechtstheorie 503 -539 （2013 ）.
[75]Vgl. Walter Wiburg，Entwicklung eines beweglichen Systems im BUrgerlichen Recht，Graz: Kienreich，1951 ，S. 17.
[76]Vgl. Josef Esser，Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts，3. Aufl. ，Tubingen: Mohr，1974，S.50ff.埃塞爾應用的術語略有分歧，他所謂的“規范”指的是這里所說的“規定”。為了闡述便利，本文說起埃塞爾的實際時同一應用“規定”的稱號。
[77]其發端見于 Ronald Dworkin，The Model of Rules，35 University of Chicago Law Review 14-46（1967）.
[78]必需指明，現實上阿列克西所假想的法令系統的完全圖像并非規定一準繩的二元形式，而是規定一準繩一法式的三元形式。由於在他看來，準繩與規定并不克不及規則本身的實用，如要實用就要添上一種遭到感性確保的法式（Vgl.Robert Alexy，Rechtssystem und praktische Vemunft，in:ders_，Recht，Vemunft，Diskurs，Frankfurt a.M.：Suhrkamp Veriag，1995，S.228）。但題目在于，法令實用仍然是一種由規范來導控的運動，法式性規范仍然是規范，在此意義上規定一準繩的形式已然可以包容法式。
[79]例如拜見 Joseph Raz，Legal Principles and the Limits of Law，81 Yale Law Journal 832 （1972）.
[80]對于這兩種準繩概念的區分，拜見 H.-J. Koch，Rechtsprinzipien inBauplanungsrecht，in: Schlichter，Kollerund Funk （Hrsg.），Regel，Prinzipien und Elemente im System des Rechts，Wien； Verlag Osterreich，2000，S. 245.
[81]拜見前引[1]，Claus-Wilhelm Canaris 書，第 301 頁以下。
[82]Vgl. Robert Alexy，Zum Begri￡f des Rechtsprinzips，in: ders. ，Recht，Vemunft，Diskurs，Frankfurt a. M. ；Suhrkamp Verlag，1995，S. 203 ；ders. ，Theorie der Grundrechte，Frankfurt a. M. : Suhrkamp Verlag，1985 ，S. 75 – 77.
[83]拜見前引[82]，RobertAlexy文，第204頁以下。
[84] Robert Alexy，Ideales Sollen，in；Laura Clerico/Jan-Reinard Sieckmann（Hrsg.），Grundrechte，Prinzipien und Argumantation，Baden-Baden: Nomos，2009，S. 23.
[85]Vgl.Susan L. Hurley，Natural Reasons，New York； Oxford University Press，1989 ，pp.130，261.
[86]Robert Alexy，Zur Struktur der Rechtsprinzipien，in Bemd Schilcher/Peter Koller/Bemd-Christian Funk（Hrsg.），Re-geln，Prinzipien und Elemente im System des Rechts，Wien : Verlag Osterreich 2000，S. 39.
[87]兩者的區分拜見 Christiane Weinberger/Ola Weinberger，Logik，Semantik，Hermeneutik，MUnchen: C. H. Beck’sche Verlagsuchhandlung，1979，S. 112，119f.
[88]拜見前引[82]，Robert Alexy書，第100頁以下。
[89]同上書，第89頁。
[90]同上書，第120頁，第267頁。
[91]對這場爭議的分析拜見 Ewald Wiederin，Regel-Prinzip – Norm: Zu einer Kontroverse zwischen Hans Kelsen und Josef Esser，in: Stanley L. Paulson und Robert Wai（Hrsg.），Untersuchungen zur Reinen Hechtslehre，Wien: Manzsche Verlags-und UniversitHtsbuchhandlung 1986，S. 137 – 156.
[92]拜見前引[76]，JosefEsser 書，第 50 頁。
[93]同上書，第99頁。
[94]Vgl. Hans Kelsen，Allgemeine Theorie der Normen，Wien: Manzsche Verlags-und UniversitStsbuchhandlung，1979，S. 92.
[95]Vgl. Robert Alexy，Begriff und Geltung des Rechts，4. Aufl.，Freiburg/Mttnchen: Alber Verlag，2005，S. 121ff.對此的具體批駁拜見雷磊:《準繩實際與法概念爭議》，《法制與社會成長》2012年第2期，第107頁以下。
[96]拜見前引[94]，HansKelsen 書，第 93 頁。
[97]拜見陳景輝:《實行來由與法令推理》，北京年夜學出書社2012年版，第180頁，第187頁。
[98]要誇大的是，品德準繩不屬于法令系統，并不料味著它們不克不及在法令實用的經過歷程中被應用，甚至也不料味著法官沒有（品德）任務往實用它們，只是這么做就不再是法官的法令任務了。
[99]此處參考了德沃金“建構性說明”的設法，拜見 Ronald Dworkin，Law’s Empire，Cambridge （Mass.）: Belknap Press，1986，pp.45 -78.
[100] Robert Alexy，Juristische BegrUndung，System und KohSrenz，in: Okko Behrends/Malte Diefielhorst/Ralf Dreier（Hrsg.）:Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Symposium zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker，Gftttingen，1990 ，S. 96.
[101] Robert Alexy/Aleksander Peczenik，The Concept of Coherence and Its Significance for Diskursive Rationality，3 Ratio J包養uris 130（1990）.
[102]這就觸及到了作為感性商談的法令論證實際，對此拜見Robert Alexy，Theorie der juristischen Argumentation，2Aufl. ，Frankfurt a. M. ；Suhrkamp Verlag，1991.
[103]關于規范範疇中品德自治與感性證立的關系，拜見Jan Sieckmann，Autonomy and the Rational Justification of Norms， 16 Ratio Juris 105 – 122 （2003）.
[104]Vgl. Gustav Radbnich，Rechtsphilosophie，8. Aufl.，Stuttgart: Koehler Verlag，1973，S. 9.拉德布魯赫用的詞是“公理”。
[105] H. L. A. Hart，The Concept of Law ' 2d ed. ，Oxford : Clarendon Press，1994，p. 128.
[106] Jan Sieckmann，The Theory of Pnnciples-A Framework for Autonomous Reasoning，in M. Borowski（ed.），On the Nature of Legal Principles ，119 ARSP-Beiheft 49 ff （2010）.
[107] Vgl. Robert Alexy，The Dual Nature of Law，23 Ratio Juris 174（2010）.
[108]阿列克西曾分辨稱之為法制主義與溫順憲政主義（拜見前引[78]，Robert Alexy文，第213頁，第214頁）。
[109]恰是在這一意義上，拉茲說，“法令完整可以建立奴隸制而不違反法治”(Joseph Raz，The Rule of Law and its Virtue，in his The Authority of jLaw y 2d ed. ，Oxford: Clarendon Press，1979，p.211）。
[110]拜見[美]瑪蒂爾德?柯恩:《作為來由之治的法治》，楊貝譯，《中外法學》2010年第3期，第359頁以下。
[111]Vgl. Robert Alexy，Diskurstheorie und Menschenrechte，in: ders. ，Recht，Vemunft，Diskurs，FranJcfurt a. M. : Suhrkamp Verlag，1995 ，S. 148ff.
[112] Vgl. E. -W. Bfickenfbrde，Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsaufnahme und Kritik，in: ders. 包養網，Staat，Verfassung，Demokratie包養網，Frankfurt a. M. : Suhrkamp Verlag，1991 ，S. 86f.
[113]Vgl. E.-W. BockenfOrde，Grunrechte als Grundzatznorm，in: ders. ，Staat，Verfassung，Demokratie，Frankfurt a. M.:Suhrkamp Verlag，1991 ，S. 196f.
[114] Ernst Forsthoff，Der Staat der Industriegesellschaft，2. Aufl. ，Mtinchen: Beck Verlag，1971 ，S. 144.
[115]拜見前引[78]，Robert Alexy 文，第 224 頁。
[116]Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Minnesota； Bobbs-Merrill，1962，pp. 16-17.
[117]Vgl. Robert Alexy，AbwSgung，Verfasungsgerichtbarkeit und Reprasentation，in: M. Becker und R. Zimmerling （ Hrsg.），Politik und Recht-Politische Vierteljahresschrift，36 Sonderheft 256 （2006）.
[118]拜見前引[1]，Claus-Wilhelm Canaris書，第 11 頁。
[119]同上書，第46頁。
[120]拜見前引[78]，Robert Alexy文，第225頁以下。
[121] 376 U.S. 254（1964）.
[122]拜見前引[82]，Robert Alexy文，第146頁。在衡量法例的基本上，可以成長出對準繩衡量停止演算化的重力公式（Vgl. Robert Alexy，Die Gewichtsformel，in: Joachim Jickeli/Peter Kreutz/Dieter Rezter （ Hrsg.），Gedachtnisschrift fur Jurgen Sonnenschein，Berlin: de Gryter Recht，2003，S. 790）。
[123]公序良俗準繩普通被以為是基礎權準繩在私法中施展感化的橋梁。一方面，基礎權準繩借助公序良俗準繩下延到私法範疇，從而使憲法基礎價值成為平易近事行動的評價根據；另一方面，公序良格準繩又內涵地上連至基礎權準繩，使本身的內在得以充分化，即在平易近事運動中侵略別人基礎權力的，視為違背公共次序而有效。故公序良俗又被稱作“引致條目”（拜見于飛:《公序良俗準繩研討——以基礎準繩的詳細化為中間》，北京年夜學出書社2006年版，第131頁，第135頁以下）。主要的是，借助公序良俗準繩施展感化的基礎權準繩并不限于特定的一個。
[124]要留意它們與黑克以及拉倫茨的相干學說的區分，盡管兩者都應用了這對概念。黑克將“內部系統”界說為號令和次序概念，而將“外部系統”界說為好處概念（Vgl. Philipp Heck，Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz，Tubingen: VerlagMohr，1932，S，139ff.）；拉倫茨則將“內部系統”界說為抽象-概念的系統，將“外部系統”定位為法令準繩的聚集（Vgl. Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6. Aufl.，Berlin [u.a.]: Springer Verlag，1991，S. 437 ，473ff，481ff）。
[125]這就是所謂的“碰撞法例”，拜見前引[82]，Robert Alexy書，第83頁。
[126]相似不雅點拜見張翔:《憲法釋義學》，法令出書社2013年版，第90頁。
[127]Vgl. Andreas Wallkamm，Generalklauseln-Normen im Spannungsfeld von FlexibilitMt und Rechtsstaatswidrigkeit，39 Re-chtstheorie 508 （2008）.
[128]這一區分拜見前引[5]，Alchourxdn等書，第107頁。
[129]See Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer' Cambridge（ Mass.）: Harvard Univereity Press，2009 ，pp. 26 – 27.
[130]詳細闡述及例證拜見雷磊:《論根據普通法令準繩的法令修改》，《華東政法年夜學學報》2014年第6期。
[131] Gordon Silverstein，Globalization and the Rule of Law : “A Machine that Runs of Itself？”， 1 International Journal of Constitutional Law 427 – 428 （2003）.
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