內在的事務撮要: 法令要件分類說是平易近事訴訟中證實義務分派的主流學說，關于該說對刑事證實義務分派實用的能夠性，學界分歧持基礎否認的立場。這種否認立場是由於對質明義務基礎概念存在諸多曲解形成的。刑事和平易近事證實義務分派的基礎計劃，均應樹立在對各法令要件停止分類基本之上，只不外各自對法令要件停止分類的詳細方式存在嚴重差異。平易近事訴訟中以羅森貝克規范說的分類方式為典範代表，而刑事訴訟中法令要件分類的成果則表現為犯法組成系統。應該從法令要件分類的視角，從頭審閱我國犯法組成系統重構題目，從而使刑事證實義務的分派有章可循。
要害詞: 法令要件分類說/證實義務/權柄查詢拜訪/犯法組成
一、題目之提出
法令要件分類說是歐陸列國平易近事訴訟平分配客不雅證實義務的主流學說。近年來，經由過程學界對于羅森貝克、漢斯·普維庭、三月章等德日法學名家學說的引介，以及2002年《最高國民法院關于平易近事訴訟證據的若干規則》的公佈實施，[1]該說逐步為我國粹者所熟悉，并且曾經被有興趣識地應用于平易近事案件的判決。可是，在刑事法學界，法令要件分類說迄今為止尚僅限于取得初步清楚，至于其對刑事證實義務分派之感化，刑事法學者簡直分歧持明白的否認立場，此中以龍宗智傳授的看法最具代表性。龍傳授以為：“在刑事公訴案件中，控告與辯解方現實上并不服等，是以法令規則原告人不負證實義務，特別情形除外。而在我國今朝的刑事訴訟中，通俗原告人難以取得不花錢的法令輔助，並且即便有lawyer 辯解，其辯解手腕也遭到較年夜限制，加之公訴機關兼法令監視機關，控辯兩邊即便是情勢上的同等位置也難以確立，在這種情形下，同等分派證包養 實義務的法理顯然不實用……這種以法令要件分類為基本的分派準繩，疏忽了控辯兩邊的不服等，尤其是我國刑事訴訟中控辯不服等的實際，用以作為我國刑事訴訟中證實義務的分派準繩，是不當當的。”[2]
上述見解代表了今朝我國刑事法學界對法令要件分類說的基礎看法。但筆者認為，此看法是樹立在對質明義務以及證實義包養 務分派基礎概念的諸多曲解之上的，對法令要件停止分類并以此明白證實義務之分管，不只在平易近事訴訟中有其需要，甚至在刑事訴訟中，亦是證實義務分派的獨一可行計劃。而我國粹界以往由于未能領會個中真味，不只使得刑事證實簡直無章可循，並且也極年夜制約了刑現實體法實際與實行的成長。由於證實義務在法學實際系統中一直居于銜接實體法與法式法兩年夜範疇的特別位置，此一要害環節若無明白規定可循，全部刑事法令系統的經絡一定難以貫穿。本文試圖對法令要件分類說在刑事證實義務分派題目上的應用及意義作一切磋，切磋將重要以對上述過錯看法的批評為線索睜“會不會比彩環更可憐？我覺得這簡直就是報應。”開。
二、辯方承當證實義務不等于辯方舉證
刑事法學界對法令要件分類說的上述看法，其過錯之一在于將辯方承當證實義務與辯方舉證混為一談，實在這是完整分歧的兩個概念。固然，平易近事訴訟由于采行爭辯主義的基礎架構，對某現實承當客不雅證實義務的一方當事人往往要就該現實現實實行供給證據的任務，可是至多在我國以及歐陸各權柄主義國度的刑事訴訟中，客不雅證實義務之承當與供給證據這二者往往產生分別。換言之，在刑事訴訟中，即便辯方需求就某現實承當客不雅證實義務，也不料味著他必需就該現實現實供給證據。究其緣由，需求從兩個方面加以說明。
（一）客不雅證實義務與客觀證實義務之差別
證實義務這一概念在分歧的語境下有分歧的寄義。簡言之，一種意義上的證實義務是指，看成為證實對象的某一現實存在與否處于真偽不明的狀況時，經由過程假定該現實存在或不存在來作出裁判，進而使一方當事人遭遇的風險或晦氣益。[3]這種意義上的證實義務普通被稱為客不雅證實義務或成果意義上的證實義務。另一種意義上的證實義務是指，當事人在詳細的訴訟中，為了包養網 防止敗訴的風險，而向法院提出證據，以證實本身的主意或辯駁對方主意的一種義務。這種意義上的證實義務普通被稱為客觀證實義務或行動意義上的證實義務。也有學者直接用證實義務來指稱客不雅證實義務，而將客觀證實義務稱為舉證義務。
由上述概念可知，客不雅證實義務本質上是在兩邊當事人之間就某一待證現實事後所作的風險分派，即當該現實在法庭爭辯終結之時仍然處于真偽不明狀況的情形下，應該由哪一方承當晦氣的訴訟后果，承當晦氣后果的一便利是該現實之證實義務承當者。對此，德國粹者漢斯·普維庭指出，客不雅證實義務實在與證實有關，也與義務有關，它僅僅是一種法定的風險分派情勢。[4]由此不雅之，客不雅證實義務這個概念無論是在平易近事訴訟仍是在刑事訴訟中均異樣實用。由於即便是在刑事訴訟中，“也能夠會呈現一個主要現實未被認定為真正的的情形。由於這里的訴訟異樣不克不包養 及不作判決就終結，實體判決老是必需對原告人作出有罪判決或宣佈無罪，所以，法官在此異樣需求一個提醒，提醒他應該若何裁判。”[5]
舉例言之，甲向法院提起刑事自訴，指控乙在其棲身的小區門口張貼年夜字報，稱甲與某女丙持久保持不合法包養 兩性關系，該年夜字報系對自己的歪曲，請求法院究查乙譭謗罪的刑事義務。在庭審經過歷程中，乙認可該年夜字報為本身所寫，惟其主意年夜字報上所寫內在的事務確有其事，依據《刑法》246條第1款規則，“假造”現實者方組成譭謗罪，而本身所發布之信息并非假造。在這種情形下，法庭便須就甲與丙能否存在不合法關系停止查詢拜訪。可是假如法庭實行了一切能夠的查詢拜訪手腕，該現實仍然處于真偽不明狀況時，法院應該若何判決呢？可以確定的是，法院判決在邏輯上只要兩種能夠性，要么認定該現實為真，要么認定為假。若認定為真，則意味著自訴人甲對該現實承當證實義務，反之，則意味著由原告人乙承當證實義務。此地方講的證實義務均為客不雅證實義務，畢竟應該分派給哪一方當事人承當，應有明白的法令根據。
假定法令將系爭譭謗現實之真偽的證實義務分派給原告人承當，此時，原告人便發生了舉證的“實際需求”。假如原告人向法庭供給證人A之證言，證實甲與丙之間確切存在該種關系，此時，原告人便是在實行其客觀證實義務。可是，對該現實之真偽現實承當客觀證實義務者則未必僅為原告人一方——假若A的證言被法官采信，此時自訴人甲為防止指控掉敗，則往往會供給相反證據對A的證言停止辯駁，而自訴報酬辯駁而提出證據（假定為證人B）之行動，也是在實行其客觀證實義務。在證據法學實際上，前述A之證言被稱為本證，B之證言則為反證。[6]可見，在某一待證現實之上，兩邊當事人中僅有一方對其承當客不雅證實義務，而客觀證實義務則兩邊均能包養 夠承當，一為本證，一為反證，只是反證提出之義務以本證成立為需要。
總之，在法學實際上，提到證實義務“分派”時，特指客不雅證實義務之分派，是以，依法令要件分類說確立的證實義務分派方式天然也僅實用于客不雅證實義務，而客觀證實義務則并不存在分派的題目，它跟著法官在訴訟經過歷程中對響應現實之真偽構成的“姑且心證”，在兩邊當事人之間隨時產生轉換。換言之，客不雅證實義務之分派是一個法令事後加以斷定的題目，法官準繩上不得不受拘束裁量；而客觀證實義務之轉換，則是在法官不受拘束心證條件之下，在訴訟中不時發生的一種舉證之實際需求，它“并不符合法令的概念，只是一種實際狀況”。[7]由于如漢斯·普維庭所言，客不雅證實義務現實上與“證實”和“義務”均有關，那么以原告包養 人現實舉證才能之缺乏為來由，否決將法令要件分類說這種分派客不雅證實義務的方式實用于刑事訴訟之不雅點，其壓服力顯明缺乏。
（二）舉證與權柄查詢拜訪之運作
客不雅證實義務與客觀證實義務存在嚴重差別的同時也彼此聯絡接觸，學界普通以為，客不雅證實義務是客觀證實義務發生的緣由，兩邊當事人實行客觀證實義務的目標，要么是為了防止本身終極承當客不雅證實義務，要么是試圖讓對方承當客不雅證實義務。是以，有學者指出，客不雅證實義務是客觀證實義務在詳細訴訟中的“投影”。[8]用漢斯·普維庭總結出的紀律來說，至多在訴訟法式開端之時，客不雅證實義務和客觀證實義務二者必定是相符的，[9]亦即，在訴訟開端之際，就某現實承當客不雅證實義務的一方當事人，也必需就該現實現實實行供給證據的客觀證實義務。從這一點來看，就某一現實付與一方當事人客不雅證實義務似乎也必定減輕了實在際的供給證據的壓力。
但是，上述紀律對于平易近事訴訟是成立的，別的，在采行當事人主義的英美法系刑事訴訟中或許亦可委曲成立，可是在我國以及歐陸列國的權柄主義刑事訴訟包養中則并非這般。
權柄主義刑事訴訟奉行查詢拜訪準繩，證據之獲得道路除了控辯兩邊向法庭提交之外，尚須依靠法庭的權柄查詢拜訪。在歐陸列國刑事訴訟法中均對法院權柄查詢拜訪任務設有明白規則，若應予查詢拜訪之證據未予查詢拜訪，則屬嚴重的法式守法。是以，即便法令將某些要件現實之客不雅證實義務分派給辯方承當，也僅僅意味著當上述一切可以采用的證據查詢拜訪方式均用盡之后，若該現實仍然真偽不明，則由辯方承當晦氣后果，而并非意味著辯方必需親身踐行舉證行動。
揆度歐陸列國以及我國臺灣地域刑事訴訟法不難發明，權柄查詢拜訪準繩乃是其刑事審訊法式歷經多年演化經過歷程中，一直鼓勵維系的一條底限，被視為完成刑事訴訟發明實體真正的之最基礎目標的不成或缺之法式保證。[10]該準繩是指，法院自行對犯法現實加以查詢拜訪，不受訴訟介入人之聲請或陳說之拘謹。[11]德國刑事訴訟法第155條第2項規則：“法院在此范圍內（此乃指告狀書中所載之事項）有權力及任務自力行使查詢拜訪權”，于244條第2項又規則：“法院為了查詢拜訪本相，應依權柄對一切對判決有主要性之現實或證據加以查詢拜訪”。可見，權柄查詢拜訪對于法院而言，既是權利又是任務。在審訊經過歷程中，法院動員權柄查詢拜訪的方法重要有兩種，一種是依當事人等之請求而動員，另一種則是由法院自動動員。[12]
在證據查詢拜訪請求的判決題目上，廣泛遵守的一個基礎準繩是，對于當事人的請求，法庭準繩上必需準許，只要在法令有明白規則的情形下，才可以依法採納。即準許不需求來由，採納則必需供給明白且符合法規的來由。並且需求指出的是，有關採納請求之來由的規則，組成了歐陸列國法庭查詢拜訪規定的主要構成部門。[13]
當事人請求并不符合法令院動員權柄查詢拜訪的需要條件，即便當事人并未提出請求，當法院以為存在“對判決有主要性之現實或證據”時，亦應啟動查詢拜訪。
按照法令斷定的上述尺度，一旦呈現應予查詢拜訪之證據法院未予查詢拜訪的情況，則屬于判決當然違反法則，組成盡對上訴第三審之事由。[14]當然，畢竟哪些現實與證據屬于對判決“有主要性”者，即動員權柄查詢拜訪的實體性尺度，歷來是年夜陸法系刑事訴訟法學說和判例競相闡釋的核心題目。[15]本文對此不欲睜開闡述，筆者所要指出的要害題目在于，恰是由於刑事訴訟中法官承當權柄查詢拜訪的任務，使得原告人可以免于自行彙集供給證據的負累，即其客觀證實義務之完成，可以依托法院的權柄查詢拜訪而完成。
我國現行刑事訴訟法盡管也規則法庭擁有權柄查詢拜訪之權利，可是一直未能將這一權利之行使在任務層面上加以明白，使得法官往往可以怠于行使該權利，而不承當任何后果。恰是這一局勢令諸多學者深信包養 付與原告人在某些現實題目上以證實義務斷不成行，蓋其不具有現實舉證之才能。可是，從上文闡述可以看出，根據權柄主義訴訟之基礎道理，原告人在刑事訴訟中的證實義務底本可以經由過程請求法庭啟動權柄查詢拜訪權來完成，而不用親身舉證；甚至當法庭以為需要時，即便原告人未提出請求，亦應該啟動權柄對某些有利于原告人的現實加以查詢拜訪。換言之，上述牴觸之正解，并非從實際上一概否認原告人承當客不雅證實義務之能夠性，而是應該經由過程響應規定，催促法庭行使其權柄查詢拜訪權，以輔助原告人完成其客觀證實義務。
（三）小結
總之，只要將客不雅證實義務之承當與現實實行舉證行動二者區離開來，方可懂得客不雅證實義務分派之真正的寄義。客不雅證實義務僅僅是在訴訟終結之時，證實對象依然陷于真偽不明狀況的情形下，法令所作出的一種風險分派計劃。它與現實舉證行動本有關系。並且我國刑事訴訟采行權柄查詢拜訪準繩，即便原告人須就某些現實承當客不雅證實義務，包養 其也無須親身踐行這一義務。是以，在斟酌客不雅證實義務分派時，原告人之現實舉證才能無須作為一項重要的斟酌原因。
值得留意的一個景象是，今朝我法律王法公法學實際上有將無罪推定準繩認識形狀化的偏向，似乎主意原告人就某一現實承當證實義務就是蹂躪其人權，就是包養網 能人所難地請求其供給證實本身無罪的證據。這其實是一個混雜證實義務之雙重寄義基本上發生的一個嚴重曲解。並且這種曲解看似對原告人有利，但現實上并未給原告人帶來任何本質好處。由於這種原告人簡直不承當任何證實義務的實際假想，完整不具有可操縱性。此類曲解在japan(日本)法學成長史上亦曾呈現過。在japan(日本)權柄主義的舊刑事訴訟法時代，學界主流不雅點亦主意，刑事訴訟中所有的證實義務都在查察官一方，不認可原告人的證實義務，也就是說，不認可在刑事訴訟中還存在證實義務的分派這回事。可是跟著實際研討和法令實行的成長，這種見解早曾經被擯棄了。這一熟悉的改變在很年夜水平上得益于japan(日本)犯法組成實際研討方面的結果。japan(日本)學者小野清一郎在他那本被廣為援用的名著《犯法組成要件實際》一書中，針對上述論調明白指出：“這般不加分派，只以一方有舉證義務，其實不外是沒有什么現實效益的概念。”[16]
那么，假如在刑事訴訟中亦須對客不雅證實義務停止分派，其分派計劃又當若何呢？在此，東方兩年夜法系各自的犯法組成實際恰好起到了對法令要件停止分類，從而分派客不雅證實義務的效能，本文接上去的部門將對此睜開闡述。
三、刑事訴訟中法令要件分類方式有別于平易近事訴訟
（一）平易近事訴訟證實義務分派諸學說
先后呈現過兩類有關證實義務分派的學說，一為待證現實分類說，一為法令要件分類說。待證現實分類說以現實自己的性質和特征為尺度作為分派證實義務的根據。該說以為，非論待證現實為哪一種法令上後果的要件現實，僅依其性質或內在的事務，分派證實累贅，而對于性質上不成能證實的現實不用舉證。[17]最具代表性的一種看待證現實停止分類的方式是積極現實與消極現實之區分。該說以為，現實可以分為積極現實和消極現實，積極現實是指主意存在的現實，而消極現實是指主意不存在的現實。主意積極現實的一方當事人，應該就其主意的積極現實承當證實義務；而主意消極現實的一方當事人不承當證實義務，由於消極現實在實質上是無法證實的。
待證現實分類說存在很是顯明的缺乏，重要表示在它的極端不穩固上。正如卡爾·拉倫茨指出：“在判決的現實部門呈現之‘案件現實’，是作為陳說的案件現實。基于此目標，事務必需被陳說出來，并予以收拾。”[18]然則由于說話的極端機動性，對于統一現實的陳說方法經常有多種，而畢竟應該將其回類為積極現實仍是消極現實，有時就要看它是若何被陳說的，這顯然無法到達證實義務分派簡直定性需求。好比，被告主意甲是成年人，原告主意甲是未成年人，那么甲成年與否畢竟應該是積極現實仍是消極現實呢？設若法官鑒定被告主意為積極現實，請求其舉證的話，那么能否被告只需將其主意變革為“甲不是未成年人”便可免予舉證呢？待證現實分類說無法對此類題目給出令人滿足的解答。
現實上，在待證現實分類說發生的年月，客不雅證實義務與客觀證實義務的差別尚未被德國粹界發明，那時主流學說仍然是把證實義務視為一種純真的提出證據的義務，即客觀證實義務。待證現實分類說這種僅僅“著眼于應該舉證的現實形狀”[19]的粗拙學說，恰是樹立在如許一種異樣粗拙的證實義務概念基本之上的。鑒于待證現實分類說之缺乏，證實義務分派的主流學說位置逐步被法令要件分類說所代替。
法令要件分類說依據實體律例定的法令要件現實的分歧種別為尺度分管證實義務，著眼于現實在實體法上惹起的分歧後果。法令要件分類說傍邊又以德國粹者羅森貝克的規范說最具劃時期的意義。該說將平易近現實體律例范按對峙關系分為兩年夜類：一是權力產生規范，它是指可以或許產生必定權力的規范，它包括了對當事人有利的法令後果發生所需求的法令要件，[20]又稱基礎規范、懇求權規范或重要規范。二是對峙規范。對峙規范又包含權力妨礙規范、權力覆滅規范和權力受制規范。規范說以為，主意權力存在確當事人應該對權力產生的法令要件存在的現實承當證實義務；否定權力存在確當事人應該對妨礙權力的法令要件、權力覆滅的法令要件以及權力限制的法令要件之存在的現實承當證實義務。總之，從總體下去講，羅森貝克的規范說將一切的法令要件分為四個詳細類型，即權力產生要件、權力妨礙要件、權力覆滅要件和權力限制要件。
法令要件分類說與待證現實分類說的最年夜分歧在于，其著眼點不在于對現實自己停止分類，而是要對訴訟中一系列詳細現實所對應的法令要件停止分類。此種方式較待證現實分類說至多具有兩個方面的上風：第一，審訊中能夠碰到的詳細現實無限無盡，但法令要件作為一種高度抽象之后的產品則是無限的；第二，對某一詳細現實，其陳說方式機動多樣，可是法令條則一旦經由過程之后，其對法令要件的陳說方法則是固定的。是以，絕對于待證現實分類說而言，法令要件分類說在證實義務分派題目上所到達簡直定性和可操縱性年夜年夜增添。
（二）法令要件分類與法令要件分類方式
初看上往，羅森貝克提倡的法令要件分類說簡直不成能實用于刑事證實義務分派題目。由於從其所告竣的現實後果來看，在兩邊當事人之間基礎保持了客不雅證實義務的均勻分派，以致于有學者干脆用一種更為淺顯的方法往說明法令要件分類說，以為該說的基礎道理就是“假如某一要件可以或許給某一方當事者帶來有利的法令後果，則這一方當事者就必需對該要件負舉證義務。”[21]而這種在兩邊當事人之間同等分派證實義務的做法恰是刑事訴訟所要努力防止的，由於無罪推定準繩請求對刑事原告人賜與特別維護。如許看來，我國粹者廣泛否定法令要件分類說在刑事訴訟中實用的能夠性，似乎便瓜熟蒂落了。可是細究之下可以發明，上述推理在邏輯上是不成立的。
法令要件分類和法令要件分類的詳細方式是兩個分歧的概念。羅森貝克規范說采用的四分法僅僅是對法令要件停止分類的諸多能夠方式之一，而其自己不等于法令要件分類說。好比在法令要件分類說之中，已經與羅森貝克規范說彼此競爭的學說另有基本現實說、起碼限制現實說等，[22]只是比擬之下，羅森貝克的分類方式可以或許在兩邊當事人之間完成舉證累贅的最年夜均衡，是以取得了通說位置。可是從邏輯上講，對一系列法令要件停止品種劃分的方式，則盡對不止羅森貝克這一種。筆者主意經由過程法令要件分類說的方式分派刑事證實義務，但盡不是主意直接用羅森貝克的分類方式來分派刑事證實義務，而是要另覓他法。
在法學上，由于必定的法令後果產生，而將法令上所需要的現實前提的總體，稱之為“法令上的組成要件”，平易近法學者則往往把它稱為“法令要件”。[23]羅森貝克的分類成包養 果是將這些法令要件對應之現實的證實義務年夜致均勻地分派給兩邊當事人。而基于無罪推定準繩請求，刑事訴訟中所要探尋的則是一種可以將盡年夜部門法令要件現實之證實義務分派給控方承當的法令要件分類方式，但從實質上看，它仍然是一種法令要件分類說。
實在，經由過程法令要件分類法分派客不雅證實義務在今世東方列國刑事法中早曾經是一種取得廣泛采用的方式，只不外在刑事法範疇，它從未被冠以法令要件分類說之名罷了。
在東方刑事法學中，對與犯法有關的法令要件停止分類之后的終極成果，表現為各自的犯法組成實際。眾所周知，德日一脈的犯法組成系統由三部門構成，即組成要件合適性、守法性、有責性。包養 普通說來，這三個部包養網 門涵蓋了與犯法成立有關的所有的法令要件，與這三部門有關的要件現實均為刑事訴訟中的實體性證實對象，其證實義務的分派準繩亦是以上述三部門的劃分為模板。詳細說來，組成要件合適性部門的要件現實，由控方承當證實義務，換句話說，此類現實若終極處于真偽不明的狀況，控方將承當晦氣后果，即對原告人宣佈無罪。而對于守法性和有責性部門，則由原告方承當證實義務，即原告人必需證實守法阻卻或義務阻卻事由的存在。可是跟著保證原告人權力思惟的深刻成長，各年夜陸法系國度在原告物證明義務題目上也發生必定的變更，即偏向于加重原告人的證實累贅，將原告人最後承當的客不雅證實義務，改變為“爭點構成義務。”詳言之，原告人在審訊經過歷程中，只需將守法阻卻或義務阻卻事由的存在證實到足以構成一個“爭點”的水平，而一旦原告人完成此種義務，控方則要以消除公道猜忌的水平證實該事由不存在，不然即應對原告人作出無罪判決。但無論在詳細題目上若何變更，其所依靠的法令要件分類基本則未產生轉變。
總之，羅森貝克的四分法與刑法中的犯法組成系統，在證實義務分派題目上采用的都是一種法令要件分類說的思想方法，只不外前者是專為處理平易近事證實義務分派而提出的學說，而犯法組成實際除處理刑事證實義務題目之外，還具有實體法上的主要效能。我國傳統的四要件犯法組成實際近年來遭到強無力的挑釁，但亦有相當部門的學者為傳統實際停止辯解，以為我國犯法包養 組成系統無需重構，其最重要的一項來由即是我國犯法組成系統涵蓋的組成要件要素與東方列國不存在太年夜差異。[24]但在筆者如許一名訴訟法學者看來，我國的犯法組成與東方列國比擬，一個最主要也是迫使其不得不作出轉變的要害差別點是，我國現行犯法組成系統無法承當分派客不雅證實義務之效能。
實在，分歧的犯法組成系統就是對各組成要件要素停止分類的成果。對事物停止分類的方式有良多種能夠，要害看采取如何的分類尺度，而尺度若何選包養網 擇，要由分類人所欲到達的目標而定，或許說要由此種分類方式將要施展的效能而定。所謂重構犯法組成系統，實在就是在堅持原有要素基礎不變的基本上，從頭對各個要素停止分類。傳統的四要件說自己也可被視為一種對組成要件停止的分類方式，可是此種分類方式很難施展犯法組成在領導訴訟證實方面的效能，有需要拔取一種更有助于施展此項效能的分類尺度。在我國，犯法組成系統的重構，曾經不只僅是一個實體法題目了，它同時也是一個法式法和證據法的題目。本文之所以從頭審閱法令要件分類說對于刑事證實義務分派之價值，重要目標之一即是試圖提醒重構我國犯法組成系統所具有的這一嚴重法式意義。
四、“綜合考量說”之缺乏
即便東方犯法組成系統具有分派客不雅證實義務之效能，但純真以此為來由主意重構我國犯法組成系統，并以這種法令要件分類之方式分派刑事證實義務，似乎壓服力尚嫌缺乏。由於假設我們可以或許摸索一種從實質上無須對法令要件停止分類，即可卓有成效地分派刑事證實義務之方式的話，即便不合錯誤傳統犯法組成系統加以重構，至多在刑事證實義務題目上，也不致發生骯髒。可是當我們對實體法和法式法之關系有了更深條理清楚之后，便會發明，在法令要件分類說之外另尋客不雅證實義務的分派計劃，簡直是不成能的。
以龍宗智傳授為代表的主流見解主意以所謂“綜合考量說”作為刑事證實義務分派的重要計劃。該說以為，無論是待證現實分類說仍是法令要件分類說都屬于現實分類的證實義務學說，而綜合考量的證實義務分派學說則是與上述兩種現實分類說分歧的別的一種全新形式。[25]龍傳授在其著作中徵引麥考密克的闡述來闡明綜合考量說之內在，即“簡而言之，不存在調劑證實義務分派的要害準繩。證實義務的分派（最後的或終極的）取決于對一個或多個原因的權衡，這些原因包含：（1）由懇求變革近況確當事人承當證實義務的天然偏向； （2）特殊的政策原因，如晦氣于抗辯的原因； （3）便利； （4）公正； （5）裁判上對蓋然性的估量”。[26]龍宗智傳授以為，上述綜合考量的證實義務分派說“更合適于刑事訴訟尤其是中國的刑事訴訟”。[27]但筆者以為，這種懂得是完整過錯的，來由如次。
第一，至多在成文法系國度，實際通說分歧以為，客不雅證實義務分派是一個應該由法令事後明白規則的題目，它不會因詳細訴訟的分歧而有所分歧，也不因兩邊當事人的協定而轉變。[28]它是由法令事前明白規則出來的，即法令所規則的各項作為證實對象的現實都應該隨同有一個證實義務的承當者，當該現實在訴訟中處于真偽不明狀況時，便由對其承當證實義務的一方當事人承當由此發生的晦氣后果。並且在訴訟經過歷程中，客不雅證實義務不會跟著訴訟的過程在兩邊當事人之間產生彼此轉換，它一直由一方當事人承當。這種法令的事後規則即法令對客不雅證實義務的分派。準繩上，關于證實義務之分派，消除法官不受拘束裁量權實用的能夠性。
之所以誇大客不雅證實義務分派的法定性，是由於該題目其實過分事關嚴重，異樣的一款法條，即便一字不改，而僅就此中某一要件的客不雅證實義務做一調劑的話，全部法條的實用成果便很能夠年夜相徑庭。是以，若在客不雅證實義務分派題目上付與法官不受拘束裁量權，簡直無異于付與其改動立法的權利。這在立法權與司法權嚴厲區分的法令傳統之下，顯然是無法容忍的。正如羅森貝克所指出：“證實義務的有紀律的和持之以恆的分派，是法平安性的先決前提。”[29]
上述證實義務分派的綜合考量說，盡管在英美法系特有的判例法傳統之下有其公道性，可是在以立法為中間的成文法系國度則是不成想象的。該說所要綜合考量的各類原因，如便利、公正、蓋然性等，對于成文法系國度來講，均屬典範的立法考量基準，而準繩上不答應在司法經過歷程中予以考量。即便在破例情形下簡直需求“綜合考量”，那么在一個穩固、規范的法令系統下，也重要是指最高法院在具有典範代表性的案件中停止“綜合考量”，以停止所謂法令之“續造”；[30]而包養 通俗的審訊法院在日常審訊任包養網 務中，則必需有斷定的證實義務分派規范為根據。
第二，即便在英美法系，所謂綜合考量說也僅僅是其平易近事訴訟證實義務的分派方式，而在刑事訴訟中，法官在客不雅證實義務分派題目上的不受拘束裁量權亦相當無限，更多地依然是訴諸犯法組成實際加以斷定。上述龍宗智傳授著作中所引麥考密克對綜合考量說的闡述，聯絡接觸其高低文來看，顯然是針對平易近事訴訟睜開的。由于英美法系的私法一向沒無形成自羅馬法成長而來的學說匯纂系統，天然難以發生這種樹立在準確的概念法學系統之上的法令要件分類說，是以在平易近事訴訟中采取司法為主的綜合考量說分派證實義務也是可以懂得的。可是刑事訴官司關原告人基礎權力之維系，顯然不克不及知足于綜合考量說這種含混、不斷定的計劃，而是采取與年夜陸法系異樣的方式，經由過程其穩固的犯法組成系統這種法令要件分類之成果來分派客不雅證實義務，只不外其詳細的分類方式與年夜陸法系存在顯明差異。
眾所周知，英美刑法采取的是由犯法本體要件和義務充分要件兩部門組成的雙層犯法組成形式，此中犯法本體要件相當于年夜陸法系的組成要件合適性，義務充分要件相似于守法性和有責性。義務充分要件是以消除符合法規辯解的情勢來充分刑事義務的前提，這些前提是顛末持久司法實行，并在此基本上加以感性總結，終極上升為實體法的總則性規范，是判例法傳統的產品。[31]
在如許一種雙層犯法組成實際之下，美國合法法式條目請求控方消除公道猜忌地證實犯法的每一個組成要件，即犯法本體要件；而原告人準繩上需求對一系列符合法規抗辯（即義務充分要件不存在）承當客不雅證實義務（在英美法中被稱為壓服義務）。[32]這顯然是一種循著法令要件分類說的思緒來分派證實義務的方式。
第三，需求認可的一點是，在很多現實案件中，實用綜合考量說與實用法令要件分類說的處置成果似乎是雷同的，但這并不克不及成為綜合考量說得以成立的來由。由於綜合考量說從實質上看，難以構成一個邏輯周密的實際系統，現實相當于沒有學說，這招致其在法令實用經過歷程中說明力很是單薄，斷定性無法保證。並且在筆者看來，無論學者若何絞盡腦汁，也永遠不成能將所謂綜合考量說打形成一種具有充足說明力的學說，由於該學說從一開端即是一種後天缺乏的學說，蓋其樹立在混雜客不雅證實義務與客觀證實義務的基本之上。這一點從龍宗智傳授的著作中對該說的進一個步驟論述中可以很顯明地發明。
好比龍傳授舉例指出，“假如某國度任務職員，采用虛報冒領的方法占有了較年夜數額的國度財富，但究查其義務時他辯稱虛報冒領出來的錢都用于辦公務時宴客送禮，但是，對其所稱的財富用處并無任何依據。這種情形下，應該明白由原告承當證實虛報冒領出來的財富并非小我據為己有的義務，這就是使符合法規好處遭到要挾確當事人應該承當響應的解除這一要挾的義務。”龍傳授以為之所以這般處置，是停止“綜合考量”的成果，此種情形下，當事人的行動使符合法規好處遭到損害或許面對實際風險，又有證實前提，則應該承當證實義務，不然會形成顯明的不公正。[33]
可是筆者認為，這個例子所反應包養網 的最基礎就不是客不雅證實義務“若何分派”的題目，而是客觀證實義務“何時轉換”的題目。如前所述，客不雅證實包養 義務是指要件現實真偽不明時的一種風險累贅，所謂要件現實，是與法令組成要件直接相干的現實，客不雅證實義務的分派便是針對此類現實而設定的。依據《刑法》382條之規則，國度任務職員以本條所列各類手腕“不符合法令占有”公共財物者，是貪污罪。此中，“不符合法令占有”天然屬于貪污罪的組成要件之一，本案中控辯兩邊爭論的核心恰好就在于“不符合法令占有”這一要件現實能否成立。以法令要件分類說的態度不雅之，在法無明文規則的情形下，與犯法組成要件相干的現實均應由控方承當客不雅證實義務，換言之，當此類現實真偽不明時，應由控方承當晦氣后果，盡無辯方承當之理。
可是，筆者也并非以為在上例所指的情況下，控方若非進一個步驟舉證辯駁原告人的辯解來由，便須承當敗訴的晦氣后果。由於，當控方供給證據證實原告人采用虛報、冒領等方法占有公共財富之后，其對該要件的證實義務就曾經完成了，依據普通生涯經歷，法官完整可以推定采用虛報冒領等方法占有公共財富者，已將該財富據為己有，換言之，在呈現相反證據之前，“不符合法令占有”這一要件現實曾經離開了真偽不明的狀況。是以，此時原告人之所以應該就其辯解來由供給證據，并非是由於其就該要件現實承當客不雅證實義務，而是由於當控方就該現實完成其證實義務之后，辯方應承當轉換到他頭上的客觀證實義務，即供給反證的義務。這與客不雅證實義務的分派完整是兩回事。
從以上剖析可以看出，實用法令要件分類說與實用所謂“綜合考量說”的終極成果在這個案件中盡管是分歧的，可是二者的法令推理經過歷程則年夜相徑庭，“綜合考量說”簡直完整談不上有任何推理的成分，而僅僅是訴諸廣泛的“公平感”。
第四，為什么“綜合考量說”注定無法構成一種有說明力的實際系統？筆者認為最實質的緣由在于它完整離開了審訊的語境，審訊是一個綜適合用實體法和法式法的軌制空間，任何學說之提出，都應該斟酌到這一特質。小野清一郎指出：“搞明白詳細案件的本相，也就是在講實體的真正的主義。但這不只包養網 是在探討包養 社會生涯的現實，也是在實用科罰法則的角度上探討現實。是以，就要遭到科罰律例尤其是其組成要件的領導，這是必需的。將組成要件的不雅念抽像放在心上，在它的領導下往探討現實，在這個意義上，我才提出把犯法組成要件當成全部訴訟的領導抽像。”[34]換言之，古代刑法在一系列組成要件支持之下，曾經構成了一套抽象的實際系統，特殊是德日一脈的刑法系統曾經近似于匯纂法學系統下的私法的法令要件實際。[35]是包養 以，包含證實義務分派在內的任何主要的裁判實際，都不得不遵守一種“律例動身型”的思想形式加以建構，不然就很能夠是一種“無法無天”的實際。
英美法系由于判例法傳統的影響，使得其法令實用經過歷程帶有比擬強的“現實動身型”顏色，所謂“綜合考量說”在英美法系得以發生自有其來由。可是如前所述，該說在英美法系也是更多地實用于平易近事訴訟證實義務分派。對于刑事訴訟而言，由于罪刑法定的請求，法令組成要件的思想形式也起著很是主要的感化，從而招致其刑事證實義務分派很天然地訴諸犯法組成系統，這一法令要件包養網 分類的成果來她才能下意識的去把握和享受這種生活。 ，然後很快就習慣了，適應了。追求處理。
總之，“綜合考量說”無論從哪一個角度來講，都缺乏以成為分派刑事證實義務的基本性學說。要尋覓刑事證實義務分派計劃，就不得不往實體法設定的一系列法令要件中追求謎底。
五、結論
如前所述，客不雅證實義務之分派是一個應該由法令事後明白規則的題目，準繩上不得交由法官在個案中予以不受拘束裁量。規范客不雅證實義務分派之規定在實際上被稱為證實義務法。那么，法令要件分類說作為一種分派客不雅證實義務的實際學說，與證實義務法之間的關系為何，則有需要做一闡釋。
歐陸證實義務實際成長經過歷程中已經就證實義務規范在法令系統中的位置題目發生過劇烈爭辯，今朝構成的通說以為，客不雅證實義務在性質上應該是一個實體法題目。由於客不雅證實義務的焦點“不是對當事人訴訟運動的壓力，而是唆使法官，在主要的現實主意沒有獲得證實的情形下，若何決議其判決的內在的事務，該題目在任何一個將抽象的律例范實用于詳細的案件現實的法式中均請求獲得答覆，不只是在言辭爭辯準繩范圍內請求答覆。”是以，證實義務規范屬于規則訴訟中“法官判決的內在的事務的那些法令規范”，[36]天然應該屬于實體法的范疇。
今朝歐陸列國廣泛包養 經由過程實體法條則的情勢結構來施展證實義務分派之效能，這一點也是羅森貝克學說所死力主意的。就平易近事法而言，普通以為，法條本文部門和準繩性規則屬于權力依據規則，但書部門和破例規則則屬于權力妨礙規則。[37]但另一方面，今朝列國實體法條則構造之所以做這般設定，在很年夜水平上又是依據證實義務分派之學說——尤其是法令要件分類說——而停止不竭調劑的成果。正如japan(日本)學者三月章指出，從東方法令成長過程來看，“法案的構造自羅馬法以來都是樹立在有關的舉證義務分派準繩的學術結果上的。”[38]而在我國，現行法令制訂之時，實際上對于諸如客不雅證實義務、法令要件分類說等概念尚不知其為何物，天然也就無法想象在實體法的條則構造中展示證實義務分派的意圖。正因這般，今朝不少學者呼吁“立基于法令要件分類說整飭我們的實體法也是一件刻不容緩的義務。”[39]
上述學說與立法之間的關系在刑事法範疇仍然成立。在刑法典中，異樣不成能等待立法者于分則規則的每一項罪名之后，包養網 附帶規則該罪中各項法令要件之證實義務分派計劃，其方式仍然不過是經由過程法令條則構造的有興趣設定，“我知道我知道。”這是一種敷衍的態度。供裁判者從中辨認證實義務分派規定。
如前所述，犯法組成系統在刑事審訊中施展著法令要件分類說的感化。站在法令要件分類說的角度，刑事訴訟證實義務分派計劃重要可以歸納綜合為兩個方面。[40]
第一，證實義務分派之普通準繩，即組成要件合適性方面的現實，由控方承當客不雅證實義務，若與犯法組成要件有關的任何一項現實終極落進真偽不明狀況時，均應尷尬刁難原告人有利的認定，即由控方承當晦氣后果。對于事關守法性與有責性的現實，準繩上由原告人承當證實義務，即若守法阻卻或義務阻卻事由能否存在呈現真偽不明時，由原告人承當晦氣后果。之所以作出上述設定，是由於依據犯法組成實際的普通道理，組成要件合適性對于守法性和有責性之成立具有“推定”的感化。
第二，由于諸如證據偏在、當事人舉證才能之懸殊、分歧現實證實之難易有別等多種原因，若在一切案件中無一破例地貫徹上述普通準繩，則很不難在一些特別案件中招致分歧理的成果呈現，這也是“綜合考量說”之所以取得支撐的根包養 據。可是在法令要件分類說的實際框架之下，對于此類題目則須作為普通準繩的破例，以證實義務顛倒的方法加以處理。證實義務顛倒與“綜合考量說”存在實質分歧。從性質上講，“顛倒”也是一種客不雅證實義務的分派方法，只不外它是以分歧于上述普通準繩的方法分派客不雅證實義務。是以，假如無法明白證實義務分派的普通準繩，也就無所謂證實義務的顛倒。既然是對客不雅證實義務的分派方法，那么，證實義務顛倒天然也必需以法令的明白規則為根據，而盡非如“綜合考量說”所主意的個案裁量方法。
上述兩點證實義務分派的基礎形式，若要在刑法中落實為真正可供辨認的證實義務法，其詳細方式與平易近事證實義務并無二致，即經由過程法令條則的構造予以展示。可是，由于我國今朝四要件的犯法組成系統并不具有分派客不雅證實義務之效能，法令要件分類說在刑事法範疇也一向遭到排擠，是以，現行刑法的條則表述方法也未能表現立法者在證實義務分派上的意圖，招致我國司法實行中刑事證實義務之分派毫無章法可言。在文章最后，筆者試圖經由過程本文第二部門尚未給出謎底的譭謗案例包養網 予以論述之。
《刑法》246條第1款規則：“……假造現實譭謗別人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管束或許褫奪政治權力。”該款應用“假造”一詞，顯然意味著只要散布惹是生非、憑空制造的虛偽現實剛剛組成本罪，假如行動人散布的是有損別人聲譽的真正的現實，則不組成譭謗罪。[41]換言之，所散布之信息為虛偽屬于譭謗罪的組成要件之一。詳細到訴訟層面上，與該要件對應的要件現實則為，楊某所寫年夜字報上的內在的事務真正的與否。對于如許一個屬于組成要件范圍內的現實，依上文所提準繩，天然應該由控方承當客不雅證實義務，若甲與丙之間能否存在所爭議之現實終極真偽不明時，應該由甲承當指控不克不及成立的晦氣后果。
可是此種處置成果生怕與盡年夜大都人的公平感會發生沖突，由於在此種情形下，請求原告物證明該現實存在，要比由自訴物證明該現實不存在更為公道，即該現實真正的與否的客不雅證實義務分派給原告人承當更為公道。可是從246條第1款中無法找到這般處置的法令根據，于是在司法實行中，如許一個底本應該由法令規則的證實義務顛倒情況，便只要借助于含混的“綜合考量說”加以處理，以務實質公平之完成。假如我們對比一下其他立法規，則很不難發明與我國刑法之分歧。臺灣地域“刑法”第310條第1款規則：“意圖散布于眾，而指責或傳述足以毀損別人聲譽之事者，為譭謗罪”；該條第3款又進一個步驟指出：“對于所譭謗之事，能證實其為真正的者，不罰。”顯然，依據該法，散布信息的虛偽性在普通情形下，亦應屬于組成要件現實，底本應該由控方承當客不雅證實義務，可是由于該條第3款顯然屬于一項證實義務顛倒的設定，是以當該現實真偽不明時，判決原告人承當晦氣后果，在符合法規性上便不會發生疑問。
總之，將法令要件分類說的精力貫徹于我國刑事證實義務分派，需求處理的重要題目有兩個方面。第一，重構我國犯法組成系統，以此樹立證實義務分派的普通準繩；第二，當基于一系列本質原因斟酌，需求在某些案件中對個體要件作出證實義務顛倒之設定時，則經由過程刑法分則條則的特別構造設置予以明白。惟此，方可徹底改變我國以後在刑事證實義務分派題包養網目上的凌亂局勢。並且上述兩點對于我國刑現實體法的實際研討以及立法實行亦必將起到宏大的推進感化。
注釋:
[1]該規則第5條、第6條曾經帶有光鮮的法令要件分類說之特征。
[2]龍宗智：《證據法的理念、軌制與方式》，法令出書社2008年版，第260頁。
[3]拜見[日]高橋宏志：《平易近事訴訟法軌制與實際的深層剖今天的時間似乎過得很慢。藍玉華覺得自己已經很久沒有回聽芳園吃完早餐了，可當她問採秀現在幾點了，採秀告訴她現在是析》，林劍鋒譯，法令出書社2003年版，第420頁。
[4]拜見[德]漢斯?普維庭：《古代證實義務題目》，吳越譯，法令出書社2000年版，第26-27頁。
[5][德]萊奧?羅森貝克：《證實義務論》，莊敬華譯，中法律王法公法制出書社2002年版，第29-30頁。
[6]本證是指負有證實義務的一方當事人所提出的證據資料，反證是指當事報酬顛覆對方的主意，以證據證實相反現實存在的證據資料，二者劃分的尺度即客不雅證實義務的分派。拜見常怡主編：《平易近事訴訟法學》，中國政法年夜學出書社2002年版，第187頁。
[7][日]三月章：《japan(日本)平易近事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出書公司1997年版，第444頁。
[8]陳剛：《證實義務法研討》，中國國民年夜學出書社2000年版，第47頁。
[9]同注[4]，第14-15頁。
[10]拜見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國國民年夜學出書社2005年版，第52頁。
[11][德]克勞斯?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法令出書社2003年版，第114頁。
[12]同注[10]，第53-54頁。
[13]其詳細內在的事務可拜見吳祚丞、許辰船：《刑事證據法例實際系統與實務之研討》，（臺灣）“司法院”2003年版，第45-64頁。
[14]同注[10]，第59頁。
[15]相干中文文獻可見于林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），中國國民年夜學出書社2005年版，第54-59頁； [德]克勞斯?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法令出書社2003年版，第414-427頁；林山田：《刑事訴訟法改造對案》，元照出書公司2000年版，第111-182頁。
[16][日]小野清一郎：《犯法組成要件實際》，王泰譯，中國國民公安年夜學出書社2004年版，第244頁。
[17]陳界融：《證據法：證實累贅道理與法例研討》，中國國民年夜學出書社包養網 2004年版，第65頁。
[18][德]卡爾?拉倫茨：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第160頁。
[19]同注[7]。
[20]同注[7]，第446頁。
[21][日]谷口安平：《法式的公理與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法年夜學出書社2002年版，第294-295頁。
[22]同注[17]，第69-71頁。
[23]同注[16]，第5頁。
[24]黎宏：《我國犯法組成系統不用重構》，載《法學研討》2006年第1期。
[25]同注[2]，第259頁。
[26][美]約翰?W?斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法年夜學出書社2003年版，第652頁。
[27]同注[2]，第260頁。
[28]拜見霍海紅：《證實義務設置裝備擺設裁量權之反思》，載《法學研討》2010年第1期。
[29]同注[5]，第68頁。
[30]同注[28]。
[31]拜見儲槐植：《美國刑法》，北京年夜學出書社2005年版，第36頁。
[32]拜見[美]約書亞?德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京年夜學出書社2009年版，第67-69頁。
[33]同注[2]，第261頁。
[34]同注[16]，第206-207頁。
[35]拜見[日]中村宗雄、中村英郎：《訴訟法學方式論》，陳剛、段文波譯，中法律王法公法制出書社2009年版，第47頁。
[36]同注[5]，第83-84頁。
[37]拜見允許：《平易近事裁判方式：要件現實引論》，法令出書社2009年版，第66頁。
[38]同注[7]，第445頁。
[39]同注[37]，第84頁。
[40]在此需求指出的是，作為一篇側重于方式論的論文，本文主題僅僅在于提醒犯法組成系統作為一種法令要件分類的成果，對于處理刑事證實義務分派題目所具有的效能，至于它在施展此項效能的經過歷程中所碰到的一系列詳細的證實規定題目，顯然無法睜開深刻切磋，而需求別的撰文研討。
[41]張明楷：《刑法學》，法令出書社2003年版，第716頁。
【重要參考文獻】
1.龍宗智：《證據法的理念、軌制與方式》，法令出書社2008年版。
2.[日]高橋宏志：《平易近事訴訟法軌制與實際的深層剖析》，林劍鋒譯，法令出書社2003年版。3.[德]漢斯?普維庭：《古代證實義務題目》，吳越譯，法令出書社2000年版。
4.[德]萊奧?羅森貝克：《證實義務論》，莊敬華譯，中法律王法公法制出書社2002年版。
5.[日]三月章：《japan(日本)平易近事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出書公司1997年版。
6.陳剛：《證實義務法研討》，中國國民年夜學出書社2000年版。
7.[日]小野清一郎：《犯法組成要件實際》，王泰譯，中國國民公安年夜學出書社2004年版。
8.陳界融：《證據法：證實累贅道理與法例研討》，中國國民年夜學出書社2004年版。
9.[德]卡爾?拉倫茨：《法學方式論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版。
10.霍海紅：《證實義務設置裝備擺設裁量權之反思》，載《法學研討》2010年第1期。
《法學家》2010年第6期
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